del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
che il mancato rispetto del termine per il deposito dell’istanza di fissazione
dell’udienza comporti, per la parte che ha notificato l’istanza, la decadenza
dalla facoltà di domandare l’udienza (73) e, per quelle che hanno ricevuto la
notificazione, la possibilità di surrogarsi alla parte inattiva e di chiedere, nel
termine di deposito delle note di cui all’art. 10, la pronuncia del decreto di fissazione
dell’udienza (74).
La proposta ha il pregio non soltanto di preservare i diritti di tutte le parti e
di restituire coerenza all’impianto processuale, ma anche di essere in linea con i
principi generali, vuoi perché la perentorietà di un termine implica la mera decadenza
dall’esercizio del potere cui quel termine è collegato e non certo, di regola,
la decadenza dall’esercizio di ogni potere processuale che deriverebbe
dall’estinzione (75); vuoi perché tale sanzione, che non è neanche espressamente
prevista per il caso di specie, si rivelerebbe obiettivamente eccessiva a
fronte della violazione della legge processuale; vuoi, infine, perché, diversamente
opinando, « si finirebbe per concedere ad una parte, non interessata alla
definizione del giudizio, un’arma troppo forte » (76).
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(73) In tal senso, v. Trisorio Liuzzi, op. cit., § 9.8; Arieta-De Santis, op. cit., p. 220
s.; Sotgiu, op. cit., p. 184. In giurisprudenza, v. Trib. Santa Maria Capua Vetere 29 novembre
2005, in www.judicium.it.
(74) In tal senso, v. Trisorio Liuzzi, op. cit., § 9.8; Arieta-De Santis, op. cit., p. 221;
M. Fabiani, Le attività del giudice, cit., § 6.2; Id., La partecipazione del giudice, cit.,
pp. 170 e 198; Poliseno, op. cit., p. 263. Se poi nessuna parte provveda al deposito, sembrerebbe
doversi ritenere che, utilizzando la valvola di sicurezza del sistema offerta
dall’art. 13, comma 5°, « le parti diverse dall’istante dovrebbero essere messe in condizione
di esercitare gli stessi poteri processuali che avrebbero potuto esercitare nel momento
in cui hanno ricevuto la notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza (poi
non depositata), senza che nei loro confronti assuma rilevanza il maturare di eventuali,
successive preclusioni » (così Carratta, op. cit., p. 280 s.). Per Ziino, op. cit., § 10.1, invece,
« nel caso di mancato deposito dell’istanza deve inoltre ritenersi che il potere di
chiedere la fissazione di udienza non si sia consumato: ne deriva che la parte conserva la
facoltà di notificare una nuova istanza di fissazione di udienza ». Secondo Ventura, op.
cit., p. 215, in caso di omesso deposito dell’istanza, la controparte potrebbe scegliere se
proseguire la trattazione scritta oppure « porvi fine proponendo a sua volta l’istanza di
fissazione dell’udienza ». Si segnala, altresì, la posizione di Sotgiu, op. cit., p. 184, il
quale osserva che in mancanza di deposito, anche tardivo, dell’istanza, « il processo può
essere in ogni tempo proseguito attraverso la notificazione ed il successivo deposito di
una nuova istanza di fissazione di udienza ».
(75) Nel senso che la « decadenza », che si riferisce alla perdita del potere di compiere
una certa attività per non averla eseguita nel termine previsto, assomiglia alla perenzione
ma non va confusa con essa perché la prima riguarda un atto ancora da compiere,
la seconda un atto già compiuto, v. Carnelutti, Sistema del diritto processuale civile,
II, Padova 1938, p. 491.
(76) Così Trisorio Liuzzi, op. cit., § 9.8.