del fascicolo - Cedam

GIURISPRUDENZA 745
vitabilmente problemi, nascenti dal modo in cui si configura la situazione soggettiva
sostanziale.
Se la prescrizione si atteggia come un fatto estintivo del diritto di accettare
l’eredità, l’accettazione si pone come un fatto impeditivo dell’estinzione del
diritto. A seguito del compimento del negozio unilaterale di accettazione, il
soggetto acquista la qualità di erede.
Non pare che ci siano controindicazioni particolari al ricorrere nella specie
di un’eccezione in senso lato; non c’è una espressa disposizione di legge, né ci
troviamo di fronte ad una sentenza costitutiva. L’effetto è prodotto dal mero
esercizio del diritto sul piano sostanziale, senza bisogno dell’intermediazione di
un provvedimento del giudice.
La conclusione è che ci troviamo di fronte ad un effetto giuridico prodotto
dall’esercizio di un diritto potestativo, che, ove serva a far respingere la domanda
attrice o l’eccezione della controparte, dà luogo ad un’eccezione in senso
lato.
7. – Per la verità, si potrebbe arrivare ad una conclusione diversa, ove si
condivida l’orientamento, che traspare da alcune sentenze della Corte di cassazione
(28), che sembrano ravvisare la presenza di un’eccezione in senso stretto
ogni qualvolta siamo di fronte ad un’eccezione riconvenzionale. Ricorrerebbe
eccezione riconvenzionale (29) allorquando entra in gioco (non un fatto giuridico,
ma) un rapporto giuridico, la cui sussistenza porterebbe al rigetto della domanda
attrice: tale rapporto, suscettibile di autonomo accertamento, costituirebbe
appunto sempre materia di eccezione in senso stretto. Ne discenderebbe che
ove l’effetto giuridico, prodotto dall’esercizio del diritto potestativo, viene a
configurare un fatto estintivo, modificativo, impeditivo del diritto dedotto in
giudizio (dando luogo ad un’eccezione o ad una controeccezione), ci troveremmo
di fronte ad una eccezione in senso stretto. La qualità di erede, pertanto,
conseguente all’accettazione di eredità, potendo costituire oggetto di autonomo
accertamento, darebbe luogo ad un’eccezione riconvenzionale, la quale a sua
volta integra un’eccezione in senso stretto.
L’orientamento giurisprudenziale non è condivisibile. Anche con riguardo
all’eccezione riconvenzionale, vale la regola che, di norma, c’è il rilievo di ufficio,
salvo che la legge non preveda diversamente o l’eccezione non si coordini
ad un’azione costitutiva. Ad es., non pare contestabile che l’usucapione (tipica
eccezione riconvenzionale) dia luogo ad un’eccezione in senso stretto, atteso il
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(28) Cfr. ad es. Cass., 20 agosto 1998, n. 8255; Cass., 26 aprile 2004, n. 7917. Del
resto di tale orientamento è traccia anche nella sentenza annotata, in cui l’eccezione in
senso stretto viene identificata con l’eccezione riconvenzionale. Per una critica di tali
indirizzi, Oriani, Eccezioni rilevabili cit., p. 1022 ss.
(29) Sul tema dell’eccezione riconvenzionale, anche per riferimenti, Oriani, voce
Eccezione, in Digesto, cit., p. 283 ss.