del fascicolo - Cedam

GIURISPRUDENZA 783
cautelare » (successivamente non riprodotta nel testo dell’art. 31 del reg.
44/2001) che esplicitamente menzionava tale condizione (16).
Quanto considerato induce ad avanzare l’ipotesi per cui l’urgenza possa
costituire il requisito identificativo e fondante della costituenda nozione comunitaria
di provvedimenti ex art. 24, anche alla luce di una più dettagliata analisi
della sentenza in commento.
3. – Come si è accennato, la Corte sancisce l’esclusione dal campo di applicazione
dell’art. 24 di un provvedimento che ordina l’audizione di un teste
allo scopo di valutare la convenienza della causa. La formulazione del dictum
della Corte non consente però di trarre direttamente da esso alcuna indicazione
in ordine alle caratteristiche che il provvedimento di istruzione preventiva deve
presentare per rientrare nel campo di applicazione dell’art. 24. Questa modalità
decisoria è certamente legittima e, molte volte, costituisce diretta conseguenza
della tecnica del rinvio pregiudiziale. Tuttavia nel caso di specie essa desta
qualche perplessità per il suo rapporto con la domanda di rinvio. In tale domanda,
infatti, come si è visto, viene data una duplice qualificazione funzionale
all’audizione preventiva di testimoni disciplinata dall’art. 186 WBR: accanto
alla prevalente funzione di consentire la valutazione in ordine alla convenienza
della causa, l’istituto olandese assolverebbe a quella differente di evitare che
una prova vada perduta (17).
La Corte di Giustizia trascura del tutto questa seconda funzione dell’art.
186 WBR, perdendo l’occasione di stabilire esplicitamente che un provvedimento
di istruzione preventiva, se finalizzato alla conservazione di una prova,
può rientrare nel campo di applicazione dell’art. 24. Questa conclusione, che a
giudizio di chi scrive sarebbe stata preferibile (18), è peraltro ricavabile dalla
pronuncia in via di interpretazione a contrario. Il provvedimento di istruzione
preventiva non finalizzato alla conservazione di una prova, infatti, viene escluso
dal campo di applicazione dell’art. 24 per una serie di ragioni che non riguardano
quello che invece lo sia.
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(16) V. art. 18-bis, comma 2° della proposta di revisione, pubblicata in Gazz. uff.
Com. Eur. del 31 gennaio 1998 C 33/20 ss. Il requisito dell’urgenza, peraltro, compare
anche nella formulazione dell’art. 12 del regolamento 1347/00, in materia matrimoniale e
familiare. Sulla nozione di « provvedimenti provvisori e cautelari » nel regolamento cfr.
Baruffi, I provvedimenti provvisori e cautelari nel Reg. 1347/2000, c.d. « Bruxelles II »,
in Corr. giur. 2003, p. 128 ss.
(17) L’Avvocato generale critica la formulazione della domanda di rinvio, sottolineando
come compito del giudice del rinvio sarebbe stato quello di descrivere le caratteristiche
dell’audizione preventiva del teste nella fattispecie concreta, in modo da individuarne
con esattezza un’unica funzione. V. il punto 52 delle conclusioni.
(18) La stessa conclusione è accolta dall’Avvocato generale, v. punto 55 delle conclusioni.