del fascicolo - Cedam

CONCILIAZIONE E MEDIAZIONE ECC. 487
negoziale della conciliazione raggiunta attraverso un conciliatore non neutrale
(86).
Si diceva che il modello al quale si è ispirato il legislatore pareva essere
quello della conciliazione valutativa, almeno prima delle ultime modifiche
apportate alla norma dal d.lgs. n. 37 del 2004 (87). In effetti il comma 2°
dell’art. 40, nella sua prima versione, stabiliva, per il caso di mancato raggiungimento
di un accordo, che il procedimento conciliativo si concludesse
con una proposta del conciliatore rispetto alla quale ciascuna delle parti indicava
la propria definitiva posizione, ovvero le condizioni alle quali era disposta
a conciliare. Di tali posizioni il conciliatore dava atto in un apposito verbale,
come della mancata adesione di una delle parti all’esperimento del tentativo
di conciliazione (88).
I risvolti poco convincenti della disciplina attenevano a quanto previsto nel
comma 5° dell’art. 40 per il caso di non raggiunto accordo, in quanto si disponeva
che la mancata comparizione di una delle parti e le posizioni assunte dinanzi
al conciliatore fossero valutate dal giudice ai fini della decisione delle
spese processuali, anche ai sensi dell’art. 96 c.p.c. (89). Disciplina criticabile
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(86) Così Miccolis, ult. loc. cit.
(87) « Modifiche ed integrazioni ai decreti legislativi numeri 5 e 6 del 17 gennaio
2003 recanti la riforma del diritto societario, nonché al testo unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo n. 385 del 1° settembre 1993 e al testo
unico dell’intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio
1998 », pubblicato in G.U. del 14 febbraio 2004, n. 37, suppl. ord. n. 24. Sul nuovo modello
di conciliazione cfr. Bartolomucci, La conciliazione, cit., 460 ss. Sulle ultime modifiche
apportate dal legislatore cfr. anche Negrini, in Il nuovo processo societario, cit., sub
art. 40, 1063 ss.; Sassani, Tiscini, in La riforma delle società. Aggiornamento commentato.
Diritto sostanziale e processuale, a cura di M. Sandulli, V. Santoro e B. Sassani,
Giappicchelli, Torino 2004, sub art. 40, 224 ss.
(88) Nella proposta del conciliatore Luiso, in La via della conciliazione, cit., 237,
vede un giudizio che fa acquisire a tutto il procedimento conciliativo una connotazione
aggiudicativa. Il conciliatore potrà e dovrà cercare gli elementi che stabiliscano chi ha
ragione e chi ha torto « in modo di essere in grado di fare una proposta secondo giustizia
e non secondo convenienza, come nel modello facilitativo ».
(89) Il giudice era infatti chiamato a valutare comparativamente le posizioni assunte
dalle parti e il contenuto della sentenza da lui pronunciata al fine di escludere in tutto o in
parte la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che aveva rifiutato la conciliazione,
che poteva essere condannato altresì al rimborso delle spese sostenute dal soccombente.
Parametro di riferimento di questa operazione non era il contenuto della proposta di conciliazione,
ma le posizioni delle parti, valutate non rispetto alla stessa proposta, ma a
quello che era il contenuto della sentenza. Dunque non pareva corretto dedurne che nella
proposta fosse insito un vero e proprio giudizio, il che avrebbe fatto acquisire alla procedura
una connotazione aggiudicativa, con la conseguenza di dover valutare il requisito
della imparzialità del conciliatore alla stessa stregua di quello del giudice o dell’arbitro: