del fascicolo - Cedam

516
RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
colarmente inefficace (47), soprattutto a mente del fatto che esso non è suscettibile
di essere esercitato in via cautelare ed urgente. Cosicché le parti dell’intesa
possono rendere più lenta e difficile l’esplicazione dell’attività dell’Autorità
Garante proseguendo nella loro attività lesiva della concorrenza, soprattutto nel
caso in cui vengano in essere rapporti con terzi.
I limiti che caratterizzano l’esplicazione del potere di diffida dell’Autorità
antitrust, peraltro, accrescono l’eventualità di un conflitto tra decisioni nella
fattispecie sopra considerata, pur a prescindere dalla sussistenza o meno di poteri
inibitori in capo al giudice ordinario. Difatti, nell’accertamento relativo alla
sussistenza o meno di violazioni delle disposizioni antitrust il giudice ordinario
non potrebbe neppure tener conto delle valutazioni compiute dall’Autorità Garante
in termini di razionalità e proporzionalità nell’esercizio del proprio potere
di diffida sancito dall’art. 15 legge antitrust. Conseguentemente, il giudice ordinario
potrebbe ritenere nulli i contratti stipulati « a valle », anche ove l’Autorità
Garante non ritenga di esercitare il proprio potere di diffida per carenza
dei presupposti di razionalità e proporzionalità (48).
Quindi, non solo non può escludersi la potestas iudicandi del giudice civile
in materia di inibitoria antitrust, facendo richiamo al parallelo riconoscimento
del potere (amministrativo) di diffida riconosciuto all’Autorità Garante,
bensì la proponibilità di tali rimedi è resa necessaria proprio alla luce del rilievo
che la previsione di tale potere di diffida non riesce ad esaurire le esigenze di
tutela che si possono presentare a fronte di un comportamento anticompetitivo,
con particolare riguardo agli atti attuativi di un programma anticoncorrenziale
posti in essere con i terzi.
Per altro verso, prima dell’entrata in vigore della legge n. 287 del 1990
la giurisprudenza ammetteva senz’altro la possibilità di ricorrere al giudice
ordinario per la richiesta di provvedimenti di carattere inibitorio sulla base
delle norme in materia di concorrenza sleale ai sensi del combinato disposto
degli artt. 2598 e 2599 c.c. (49). Così non sembra possibile concordare con la
––––––––––––
(47) L’Autorità Garante, nella propria Relazione sull’attività svolta nel 2003 del 30
aprile 2004, osserva a proposito della sentenza sul caso Consip: « la recente esperienza ha
… evidenziato che, nel caso in cui sia accertata una collusione in gara e sia in corso di
esecuzione il contratto pubblico, non sembrano ancora sussistere idonei strumenti per
rimediare a questa palese alterazione del gioco della concorrenza ».
(48) Sulla configurabilità di un’azione di nullità dei contratti « a valle » cfr. Cass.,
sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207, cit., la quale ha così superato il contrasto giurisprudenziale
insorto sulla questione: nel senso della validità dei contratti a valle è Cass., 11 giugno
2003, n. 9384, in Danno e resp. 2003, 1067; in senso contrario cfr. Cass., 1 febbraio
1999, n. 827, in Giust. civ. 1999, I, 1654. Sull’invalidità del contratto a valle cfr., inoltre,
C. Castronovo, Antitrust e abuso della responsabilità civile, in Danno e resp. 2004, 473.
(49) La giurisprudenza si è, infatti, avvalsa dell’estrema duttilità dei rimedi, preventivi
e inibitori, previsti per la concorrenza sleale sia in relazione alla condotta integrativa
dell’illecito concorrenziale soprattutto a norma dell’art. 2598, n. 3, c.c., sia con rife-