del fascicolo - Cedam

L’ESTINZIONE DEL PROCESSO SOCIETARIO 567
ragionevolmente risolto ritenendo che sino a quando non sia stata fornita la
prova dell’avvenuta notifica e non siano decorsi dieci giorni dal perfezionamento
di quest’ultima (ossia il termine concesso alle altre parti per costituirsi),
al giudice sia inibita la fissazione dell’udienza (24).
Come poc’anzi accennato, entro i dieci giorni successivi alla notificazione
dell’atto col quale la parte tardivamente costituita informa le altre del deposito
dell’istanza di fissazione dell’udienza, queste potranno a loro volta costituirsi in
giudizio depositando i propri scritti difensivi, i documenti offerti in comunicazione
e la nota contenente la formulazione delle conclusioni, redatta a norma
dell’art. 10, comma 1°.
Nei confronti della parte che si sia costituita oltre quel termine (ovvero
non si sia costituita affatto) si produrranno le conseguenze previste dall’art. 13,
commi 1° e 2°. Dal momento che, però, tali norme regolano gli effetti determinati
dalla contumacia iniziale di attore e convenuto, affinché esse siano applicabili
alla fattispecie in esame necessitano di una interpretazione adeguatrice, in
virtù della quale sembrerebbe di poter affermare che: a) in caso di tardiva o
mancata costituzione dell’attore, il convenuto che si sia presentato in udienza
potrà scegliere se eccepire l’estinzione del processo (ricorrendone i presupposti)
ovvero proseguire il giudizio chiedendo una pronuncia di merito (25); b) in caso
di mancata o tardiva costituzione del convenuto, invece, la ficta confessio in
ordine ai fatti posti dall’attore a fondamento della domanda maturerà a suo carico
soltanto se in precedenza egli non abbia tempestivamente notificato la propria
comparsa di risposta (26).
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(24) Cfr. Balena, Prime impressioni, cit., p. 2208, nt. 41, secondo il quale, invece,
il giudice, accertata l’avvenuta notifica, potrebbe già pronunciare il decreto di fissazione
dell’udienza. Tale soluzione, però, non sembra appagante. Infatti, poiché quel
decreto andrebbe comunicato alle sole parti costituite (art. 12, comma 2°), aderendo a
tale interpretazione restrittiva si rischierebbe di privare della vocatio in ius, e quindi di
penalizzare, quella parte che, pur avendo rispettato il termine di dieci giorni a lei concesso
dall’art. 13, comma 3°, non abbia fatto in tempo a costituirsi nel periodo intercorrente
tra il deposito dell’atto notificato e la pronuncia del decreto di fissazione di
udienza.
(25) Sembra ovvio accedere a tale interpretazione estensiva dell’art. 13, comma 1°,
la cui applicazione letterale, com’è stato ineccepibilmente osservato, « non avrebbe invero
senso » (così Sassani, op. cit., p. 142).
(26) Cfr., infatti, Monteleone, Il processo nelle controversie societarie, cit., p. 13;
M. Fabiani, Le attività del giudice, cit., § 8; Giorgetti, op. cit., § 17. Per la stessa soluzione,
già nella vigenza del testo originario del decreto delegato, v. Costantino, Il nuovo
processo commerciale, cit., p. 421 s.; Balena, Prime impressioni, cit., p. 2207 s.; Trisorio
Liuzzi, op. cit., § 11.3; Bove, op. cit., § 2; M. Fabiani, La partecipazione del giudice, cit.,
p. 206; Ziino, op. cit., § 18, nt. 121. Sostengono, invece, che la ficta confessio si produca
in confronto del convenuto per il sol fatto che non si sia costituito nei dieci giorni conces-