del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
officioso, però, è precluso se l’udienza si è comunque svolta con la partecipazione
di almeno una parte la quale, in tal caso, se vorrà approfittare dell’estinzione,
sarà tenuta a proporre la relativa eccezione nella stessa udienza e, naturalmente,
prima di ogni altra difesa (art. 8, comma 4°) (60).
Anche questa disposizione presenta gravi problemi interpretativi, atteso
che rende assai incerto il termine finale per la notifica dell’istanza di fissazione
dell’udienza nei casi stabiliti dai primi tre commi dell’art. 8, termine il cui superamento
è sanzionato con l’estinzione del processo.
Invero, stando al tenore letterale della norma, non dovrebbero esservi dubbi
in ordine al fatto che essa prevede la mors litis quale conseguenza della mancata
notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza entro ulteriori venti
giorni decorrenti dalla inutile scadenza dei termini già concessi dai primi tre
commi dell’art. 8 per chiedere la fissazione dell’udienza (61). Per contro, pare
si stia affermando l’orientamento secondo il quale l’art. 8, comma 4°, sanzionerebbe
con l’estinzione la mancata notificazione dell’istanza di fissazione
dell’udienza nei termini perentori stabiliti dai commi precedenti. Più precisamente,
si sostiene che la norma in esame vada letta nel senso che la parte che
non intenda replicare all’avversario ha l’onere di notificargli l’istanza di fissazione
dell’udienza nel termine perentorio di venti giorni dalla ricezione dell’ul-
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scambio di comparse fosse stato interrotto ma nessuna delle parti avesse iscritto la causa
sul ruolo di spedizione, cominciava a decorrere un termine di tre anni entro il quale
la parte che ne aveva interesse poteva riprendere il dialogo scritto ovvero decidere di
portare la causa in udienza. Scaduto quel termine senza che fosse stata eseguita alcuna
attività processuale, il processo, su istanza di parte, si perimeva (sull’argomento, v.
Mortara, voce Appello civile, in Digesto it., III, 2, Torino 1890, p. 939 s.; Battista, voce
Perenzione d’istanza, ivi, XVIII, 2, Torino 1906-1912, p. 248 s.)
Nel c.p.c. del 1940, invece, per ottenere la fissazione dell’udienza era necessario rivolgere
al presidente del tribunale l’istanza per la designazione del g.i. Tale istanza poteva
essere inserita nell’atto introduttivo del giudizio o nella comparsa di risposta, ma poteva
anche essere proposta con separato ricorso. In quest’ultimo caso doveva essere presentata
entro trenta giorni dalla scadenza del termine di costituzione del convenuto, pena
l’estinzione officiosa del processo (art. 172 c.p.c.).
(60) Sembra opportuno ricordare che prima delle modifiche apportate dal d.lgs. n.
37 del 2004, per la mancata notificazione dell’istanza di fissazione dell’udienza nei termini
stabiliti dai primi tre commi dell’art. 8, non era prevista, almeno esplicitamente, alcuna
sanzione. Di qui, un acceso dibattito dottrinale sulle conseguenze di tale condotta
omissiva, sul quale v. Punzi, op. cit., p. 93 ss.; Costantino, Il nuovo processo commerciale,
cit., pp. 412 s. e 422 ss.; Balena, Prime impressioni, cit., p. 2207; Trisorio Liuzzi,
op. cit., §§ 9 e 13; Carratta, op. cit., p. 265 ss.; Arieta-De Santis, op. cit., p. 195 ss.; Briguglio,
op. cit., p. 90 ss.; M. Fabiani, La partecipazione del giudice, cit., p. 163 ss.; Ziino,
op. cit., § 10; Picaroni, op. cit., p. 99 ss.; Poliseno, op. cit., p. 260 ss.
(61) In tal senso, v., infatti, Ventura, op. cit., p. 207.