del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
quello « di chiusura », sancito nel comma 2°) non sono direttamente invocabili.
Possono, dunque, ben configurarsi – come si sostiene, pacificamente, anche in
altri ordinamenti (tanto di civil, quanto di common law) (7) – nullità non testuali
(o, se si preferisce, virtuali) (8), geneticamente derivanti da garanzie costituzionali
(quali sono, appunto, quelle a presidio della difesa e del contraddittorio), i
cui effetti, a prescindere da qualsiasi sanzione testuale prevista da norme ordinarie
(9), sono di per sé cogenti e inderogabili per tutti (ed, in particolare, per i
giudici, funzionalmente sottoposti al principio di legalità) (10).
Dall’altro lato, la Corte – spiace rimarcarlo – invoca con una certa superficialità
l’autorità dei « precedenti » citati, utilizzando talvolta a supporto
della tesi preferita, nell’ambito dell’orientamento giurisprudenziale definito
« prevalente », meri obiter dicta in luogo di vere e proprie rationes decidendi,
sì da alimentare il rischio di una confusione fra piani d’indagine del tutto diversi.
Di quei « precedenti », riesaminati in ordine cronologico, il meno recente
riguarda la ritenuta discrezionalità (e la conseguente insindacabilità impugnatoria)
del potere del giudice di richiedere alle parti i « chiarimenti » (o
gli « schiarimenti ») « necessari », ai sensi dell’art. 183, comma 2° (11);
quello intermedio, avendo di mira tutt’altro obiettivo, afferma incidenter la
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(7) Si pensi, tanto per citare esempi emblematici, alle nullità di ordine costituzionale
da cui sarebbero inficiate – diventando, quindi, inutilizzabili nel processo – le
prove formate, acquisite od assunte in violazione di un divieto costituzionale (vale a
dire, nell’ordinamento processuale tedesco, di un grundgesetzliche Beweisverbot, od,
in quello nordamericano, di una exclusionary rule). Per riferimenti ulteriori, mi permetto
di rinviare alla mia opera Le prove civili, 2 a ed., Torino 2004, pp. 51-70, testo e
note.
(8) Sulla falsariga di quelle che si ammettono, da sempre, nel diritto privato (cfr., in
coordinamento fra di loro, i principi desumibili dall’art. 1418, 1°-2°-3° comma, c.c.).
(9) Sanzioni di tale natura – pur non essendo affatto indispensabili – possono testualmente
trovarsi a corredo di garanzie costituzionali particolarmente delicate, ove
occorra imprimere una peculiare enfasi alle esigenze di difesa di taluni diritti fondamentali
dell’individuo (si pensi all’art. 13, comma 2°, Cost., ove i provvedimenti restrittivi
della libertà personale, adottati dall’autorità di pubblica sicurezza « in casi eccezionali
di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge », se non vengano
« convalidati » dall’autorità giudiziaria nei termini prestabiliti, « …si intendono revocati
e restano privi di ogni effetto … »; si parla qui, tradizionalmente, di una sanzione
di « caducazione » direttamente enunciata dalla norma stessa ed operante ex se, a prescindere
dalla presenza di altre disposizioni sanzionatorie, contenute in norme processuali
ordinarie).
(10) Mi riferisco, naturalmente, all’art. 101, comma 2°, Cost., in relazione agli artt.
113 e 822 c.p.c., nonché a tutte le implicazioni ritraibili dal brocardo jura novit curia.
(11) Nel testo antecedente alla riforma del 1990. Cfr. Cass., 29 aprile 1982, n. 2712,
in Rep. Foro it. 1982, voce Procedimento civile, n. 136, e, con riferimento alla riaffermata
insindacabilità del potere del giudice di ammettere, o meno, una consulenza tecnica,
ivi, voce Consulente tecnico, n. 17.