del fascicolo - Cedam

LA NOMINA DEL DIFENSORE NEL PROCESSO CIVILE 595
Il rilascio del mandato al difensore impose così alle parti il rispetto di un
« cumulo di formalità, non brevi e dispendiose » (7), costringendole, persino nei
giudizi innanzi ai conciliatori, ad avvalersi di un notaio o di altro pubblico ufficiale
per designare il proprio difensore. Il che, come la dottrina non mancò di
rilevare, aggravava non solo gli esborsi, ma anche le difficoltà delle quali le
parti dovevano farsi carico, in quanto un secolo e mezzo fa non erano pochi
coloro che dimoravano in luoghi in cui non risiedeva alcun notaio (8).
Peraltro, il sistema voluto dal legislatore del 1865, lungi dal rappresentare la
panacea per parti e controparti, nella realtà applicativa diede luogo a non pochi e
non semplici problemi: si discusse, per esempio, sulle formalità da rispettare per il
rilascio del mandato, sulla necessità che fosse indicata la data del rilascio, sulla
necessità della legalizzazione, sulla possibilità che il mandato fosse conferito
all’estero, sui modi di conferimento in caso di ammissione al gratuito patrocinio,
sulla validità del mandato privo d’indicazione del nome dell’avvocato, sulla rilevabilità
d’ufficio dei vizi attinenti al mandato, sulla sanabilità di detti vizi (9).
È perciò evidente che l’art. 48 c.p.c., sebbene fosse stato ispirato all’esigenza
di evitare ogni possibile arbitraria iniziativa degli avvocati, nella realtà
applicativa si rivelò da subito un’arma nelle mani di ognuna delle parti per ostacolare
il diritto di azione e di difesa delle controparti.
3. – Così stando le cose, il sistema non poteva durare e difatti non durò.
Lodovico Mortara, prendendo spunto dalla l. 17 agosto 1895, n. 193, che aveva
consentito che per le cause di competenza del conciliatore il mandato potesse
essere apposto in calce all’originale o alla copia dell’atto di citazione
(senza autenticazione alcuna), propose che si adottasse la stessa soluzione per
gli altri giudizi. In particolare, Mortara sostenne essere « equa e ragionevole
l’abolizione della severa regola dell’art. 48, consentendo in tutti i casi che la
sottoscrizione del cliente nel mandato alle liti possa essere certificata dal procuratore
medesimo costituito con quell’atto; e riservando tutt’al più al magistrato,
nell’evento di dubbio od impugnazione, la facoltà della verificazione
come nel regolamento processuale austriaco »; verificazione consistente in
una « dichiarazione di conferma fatta in giudizio dal mandatario (che sia avvocato
o notaio conosciuto dal magistrato) sotto la fede del giuramento professionale
» (10).
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(7) Così Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, II, 4 a
ed., Milano 1923, p. 756.
(8) In tal senso, v. Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario civile italiano, II, 5 a ed.,
Torino 1902, p. 527.
(9) Sulle questioni sollevate dall’art. 48, v. Prima raccolta completa della giurisprudenza
sul codice di procedura civile, I, Milano 1914, pp. 610-630.
(10) Così Mortara, sin dalla prima edizione del Commentario, II (Milano 1902),
p. 754 e ss., spec. p. 756 e nota 1.