del fascicolo - Cedam

730
RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
volta sostenute in dottrina si può da ora in poi ricordare anche una tesi accolta
dalla giurisprudenza.
Chiara è poi la necessità di applicare lo stesso criterio anche alle controeccezioni;
e la Corte ha qui il merito di restare fedele alle premesse fissate come
criterio generale, resistendo alla tentazione cui avevano ceduto altri precedenti
giurisprudenziali (diligentemente passati in rassegna nella motivazione della
sentenza): quella di pensare alla disciplina dell’intero tema della prescrizione
come a qualche cosa di rigorosamente unitario, tanto da sottoporre l’interruzione
della prescrizione al divieto di esame d’ufficio fissato dall’art. 2938 c.c.
Vero è che, nel resistere a tale tentazione, la Corte è stata ancora una volta aiutata
da autorevole dottrina (3); ma la giurisprudenza, che nel risolvere i problemi
tiene conto della dottrina, proprio per questo merita di essere apprezzata.
3. – Alla luce dei principi affermati dalla sentenza di cui sopra, l’altra decisione
(la n. 18128/2005) sulla riduzione della penale è tuttavia incomprensibile.
La riduzione della penale è infatti, all’evidenza, un provvedimento costitutivo;
e se supponiamo che il convenuto possa avvalersi dell’iniquità della penale
in via di eccezione, per ottenere un rigetto totale o parziale della domanda
avente ad oggetto il pagamento, tale eccezione dovrebbe essere considerata per
ciò stesso non rilevabile d’ufficio. Nell’affermare l’ammissibilità di una riduzione
d’ufficio della penale, dunque, la sentenza n. 18128/2005 va ben oltre gli
esiti ricavabili dalla sentenza n. 15661/2005, aprendo uno scenario diverso: la
rilevabilità d’ufficio anche di fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto
vantato dall’attore, che proposti in via di azione provocherebbero domande costitutive
anziché di mero accertamento o condanna.
Le perplessità, allora, sono inevitabili; ed in primo luogo mi pare sorprendente
che le Sezioni Unite, dopo aver pronunciato una decisione concettualmente
impegnata come la n. 15661/2005, subito se ne dimentichino, affrontando
ex novo lo stesso problema (quello della distinzione tra eccezioni in senso
proprio ed eccezioni in senso improprio) con soluzioni diverse da quelle precedentemente
affermate. Vero è che già in precedenti decisioni la Cassazione
aveva affermato l’ammissibilità di una riduzione d’ufficio della penale (4). Ma
penso che lo sforzo costruttivo compiuto con la sentenza n. 15661/2005 avrebbe
dovuto, per coerenza, indurre a riconsiderare la precedente giurisprudenza sulla
riduzione della penale con atteggiamento critico.
Né mi convincono gli argomenti addotti dalla Corte in motivazione, che
riecheggiano quelli esposti nelle altre sentenze orientate nello stesso senso.
––––––––––––
(3) Cfr., infatti, anche per riferimenti, R. Oriani, Processo di cognizione e interruzione
della prescrizione, Napoli 1977, p. 232; idem, Eccezioni rilevabili ecc., cit. (II), in
Corr. giur. 2005, p. 1156 ss.
(4) Cass., 23 maggio 2003, n. 8188, in Nuova giur. civ. comm. 2004, I, p. 553 ss.;
Cass., 4 giugno 2004, n. 3490, in Rep. Foro it. 2004, voce Contratto in genere, n. 486.