del fascicolo - Cedam

GIURISPRUDENZA 787
Ciò che, infatti, si è cercato di porre in luce è che ciò che conta ai fini dell’applicazione
dell’art. 24 è la ricorrenza nel singolo provvedimento di alcuni requisiti
strutturali e funzionali e non, invece, la qualificazione formale di tale
provvedimento. Proprio per tali ragioni conviene analizzare le caratteristiche
dei provvedimenti di istruzione preventiva italiani partendo dalla descrizione
della disciplina positiva.
Come è noto, i principali provvedimenti di istruzione preventiva conosciuti
nel nostro ordinamento sono disciplinati dal codice di procedura civile,
agli artt. 692 e ss. Essi sono costituiti dall’assunzione preventiva della testimonianza,
dall’accertamento tecnico e dall’ispezione giudiziale preventivi di
luoghi o cose. Dalla lettura delle norme emerge chiaramente il carattere in
senso lato « conservativo » di tali provvedimenti, derivante dalla necessaria
ricorrenza del rischio di perdita della prova ai fini della loro concessione. Più
in particolare, l’art. 692, attribuisce il diritto di chiedere l’audizione preventiva
del teste a chi abbia « fondato motivo di temere che stiano per mancare uno
o più testimoni le cui deposizioni possono essere necessarie in una causa da
proporre »; in senso analogo l’art. 694 subordina la possibilità di ottenere un
accertamento tecnico o un’ispezione giudiziale preventivi al verificarsi di una
situazione di « urgenza ».
Questi presupposti normativi sottraggono i provvedimenti italiani di istruzione
preventiva alla diretta applicazione della decisione in commento e, contemporaneamente,
consentono di ricomprenderli nel campo di applicazione
dell’art. 24, sulla base dell’interpretazione che individua, quale discrimen fondamentale
per l’applicazione della norma, la presenza di una finalità conservativa
del provvedimento, ancorata ai presupposti dell’urgenza e del periculum.
L’accoglimento di tale interpretazione consente infatti di prescindere, ai fini
dell’applicabilità della norma convenzionale ai provvedimenti di istruzione preventiva
italiani, non solo dalla loro riconducibilità ai provvedimenti cautelari
ma anche da ogni discussione circa la particolare natura della strumentalità che
li contraddistingue (posto che, nell’ambito del dibattito interno sul rapporto fra
l’istruzione preventiva e la nozione generale di cautela, il profilo della strumentalità
è quello che maggiormente ha fatto emergere il carattere di specialità
della prima: le misure di istruzione preventiva con finalità di conservazione
della prova, infatti, pur svolgendo una funzione « servente » del successivo giudizio
di merito – c.d. « strumentalità funzionale » – si differenziano dalle altre
forme di cautela per il fatto di tutelare direttamente la prova, e solo in via mediata
il diritto oggetto di futuro accertamento (26)): il nesso che lega i provve-
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(26) I provvedimenti di istruzione preventiva, inoltre, a differenza delle altre forme di
cautela, sarebbero privi del nesso di « strumentalità strutturale » con il giudizio di merito,
dal momento che ad essi non si applica la regola di cui all’art. 669-octies c.p.c. che, fino ad
oggi, prevedeva, per gli altri provvedimenti cautelari, l’obbligo di avviare il giudizio di merito
entro un termine perentorio dalla concessione del provvedimento. In realtà, questo ele-