del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
perché se la conciliazione stragiudiziale vuole avere una qualche speranza di
affermarsi nella prassi applicativa, deve operare sul solo piano del tentativo negoziale,
senza che possa avere delle ricadute sull’eventuale futuro giudizio (90).
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così Luiso, in La via della conciliazione, cit., 238. Oltre al fatto che i parametri valutativi
utilizzati dal conciliatore sarebbero stati diversi da quelli di stretto diritto utilizzati dal
giudice, essendo proprio questo uno dei possibili vantaggi offerti dal ricorso a questo
strumento alternativo di risoluzione delle controversie: la possibilità di valutare il conflitto
insorto tenendo conto del sistema di interessi sotteso allo stesso e non vincolando la
possibile soluzione all’applicazione di norme di stretto diritto. Per queste ragioni non mi
convince la ricostruzione offerta da Luiso, cit., 237, della proposta del conciliatore in
termini di giudizio. Non vedo perché la proposta non debba essere formulata sulla base
della « convenienza », secondo le caratteristiche tipiche dell’istituto, invece che della
« giustizia ». Ma sul punto, dello stesso autore, cfr. Magistratura togata, magistratura
onoraria, « altra giustizia », cit., 1 ss. Quanto all’interpretazione della norma in commento
l’autore afferma che « se è stata la parte vittoriosa a rifiutare una proposta del conciliatore
che, nella sostanza, gli avrebbe dato quello che poi ha ottenuto nel processo giurisdizionale,
allora il giudice potrà compensare le spese, o anche condannare la parte vittoriosa
a pagare, in tutto o in parte, le spese alla parte soccombente. Se è stata la parte
soccombente a rifiutare una proposta del conciliatore che, nella sostanza, riconosceva alla
controparte quello che poi quest’ultima ha ottenuto nel processo giurisdizionale, allora vi
potrà essere la condanna per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c ». Per Luiso si sarebbe
così applicato, in relazione alle spese e ai danni, il criterio della causalità, intendendosi
per colui che ha dato causa alla controversia giurisdizionale chi abbia rifiutato
una proposta conciliativa coincidente con quella che sarà poi la decisione della controversia.
Per Miccolis, in La riforma delle società, cit., 366 s., la fattispecie di cui all’art.
40, comma 5°, avrebbe presupposto in realtà una soccombenza parziale, ossia un parziale
accoglimento della domanda. Non sarebbe infatti ragionevole ritenere che il legislatore si
sia voluto riferire al caso dell’attore che chiede 100 e che abbia rifiutato una proposta
conciliativa del convenuto per 100 o 99, per poi ottenere dal giudice con sentenza 100, o
al convenuto vincitore che rifiuti una proposta conciliativa formulata dall’attore soccombente
per 0 o 1, per poi ottenere dal giudice il rigetto integrale della domanda. L’autore
critica questa disciplina che finirebbe con il punire l’attore ostile alla conciliazione, favorendo
il convenuto che, anziché formulare offerta reale per l’importo in questione, si rende
semplicemente disponibile a sottoscrivere un atto avente valore di titolo esecutivo per
il medesimo importo. In considerazione di ciò Miccolis esprime la sua preferenza per
soluzioni che prevedano un’ammenda o una sanzione amministrativa a carico dell’attore
che ha rifiutato ragionevoli proposte conciliative.
(90) Il legislatore ha invece ritenuto di disincentivare atteggiamenti ostili alla conciliazione.
Sul punto cfr. Miccolis, in La riforma delle società, cit., 366. Una proposta
estrema de iure condendo è quella formulata da Proto Pisani, Per un nuovo titolo esecutivo
di formazione stragiudiziale, in Foro it. 2003, V, 117, e definita « variante piuttosto
spinta della conciliazione valutativa » da Caponi, La conciliazione stragiudiziale, cit.,
173. Si tratterebbe di affidare obbligatoriamente per legge ad un collegio presieduto da
un terzo imparziale e integrato da rappresentanti delle parti il tentativo di conciliazione di