del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
5. – Terminato l’esame della disciplina dettata per il nuovo rito societario
nell’ipotesi in cui nessuna delle parti abbia rispettato il termine per costituirsi,
passiamo a verificare cosa avviene qualora almeno una parte si sia costituita in
giudizio tempestivamente.
Il decreto delegato, per l’eventualità in cui il convenuto non notifichi la
comparsa nei modi e nei tempi stabiliti dall’art. 2, comma 1°, lett. c), oppure,
se la citazione è diretta contro più convenuti, dall’art. 3, comma 2°, prevede
che l’attore che si sia regolarmente costituito può notificare all’avversario
« una nuova memoria a norma dell’art. 6, ovvero depositare, previa notifica,
istanza di fissazione dell’udienza » (art. 13, comma 2°). Nel primo caso, il
contumace – che potrà replicare a norma dell’art. 7 – verrà sostanzialmente
rimesso in termini; nel secondo, invece, subirà gli effetti della ficta confessio,
essendo previsto che « i fatti affermati dall’attore, anche quando il convenuto
abbia tardivamente notificato la comparsa di costituzione, si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa
», fatto salvo il potere del giudice di deferire all’attore il giuramento suppletorio
(art. 13, comma 2°) (27).
Qualora, invece, l’attore non si costituisca (ovvero si costituisca oltre il
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si dall’art. 13, comma 3°, Punzi, op. cit., p. 105; Carratta, op. cit., p. 387 s.; Arieta-De
Santis, op. cit., p. 153. Sull’argomento, v., da ultima, Poliseno, op. cit., p. 284 ss.
Invero, appare inevitabile ritenere, salvo incorrere nella incostituzionalità della
norma per violazione degli artt. 3 e 111, comma 2°, Cost., che, qualora il convenuto
abbia spiegato domanda riconvenzionale, gli effetti della ficta confessio si producano
anche in danno dell’attore che non abbia tempestivamente notificato la memoria di
replica ex art. 6 (in tal senso, v. Balena, Prime impressioni, cit., p. 2207; Trisorio
Liuzzi, op. cit., § 11.2; Arieta-De Santis, op. cit., p. 158; Bove, op. cit., § 2; Graziosi,
op. cit., p. 39, nt. 57; Cecchella, op. cit., § 13. Sull’argomento v. anche Carratta, op.
cit., p. 370 ss.).
(27) Sull’argomento, v. Monteleone, Il processo nelle controversie societarie, cit.,
p. 12 ss.; Punzi, op. cit., p. 102 ss.; Arieta-De Santis, op. cit., p. 153; Carratta, op. cit.,
p. 371 ss.; Graziosi, op. cit., p. 37 ss.; Poliseno, op. cit., p. 282 ss. Con riferimento al
dettato normativo anteriore alle modifiche del 2004, v. Costantino, Il nuovo processo
commerciale, cit., p. 421 s.; Balena, Prime impressioni, cit., p. 2207 s.; Sassani, op. cit.,
p. 143 s.; Trisorio Liuzzi, op. cit., § 11.2.; Ziino, op. cit., § 17.
Va sottolineato che, pochi anni or sono, nel tentativo di porre rimedio al grave stato
di crisi della nostra giustizia civile, vi è stato chi, molto autorevolmente, ha proposto alcuni
interventi « per evitare che si vada verso il definitivo collasso », auspicando, tra le
altre cose, l’introduzione della ficta confessio in caso di contumacia del convenuto nei
processi su diritti disponibili (v., infatti, Cipriani, Civinini e Proto Pisani, Una strategia
per la giustizia civile nella XIV legislatura, in Foro it. 2001, V, c. 82; Cipriani, Per un
nuovo processo civile, ibid., V, c. 326).