del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
(1-2) La sentenza « della terza via » e il contraddittorio
1. – Ampio settore della dottrina è convinto che il giudice, qualora si
astenga dal segnalare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio (contravvenendo
a quanto previsto dall’art. 183 c.p.c.), violi il principio del contraddittorio
con la conseguente nullità della sentenza (1). Non tutti sono d’accordo, peraltro,
con l’opinione appena riferita (2); e le sentenze qui pubblicate alimentano
il dibattito. Con la sentenza n. 15705/2005 la Cassazione nega che la sentenza
così detta « della terza via » sia nulla, ripetendo quanto già deciso con altre
pronunce (citate in motivazione). Con la sentenza n. 16577 (a distanza di meno
di un mese) essa fa sua la tesi contraria, già condivisa con la sentenza n.
14637/2001 (3).
È da attendere, credo, che il contrasto tra le due ultime e ravvicinate decisioni
sia la premessa per una prossima presa di posizione delle Sezioni Unite;
ed è anzi da augurarsi che ciò accada, perché sul problema va eliminata qualsiasi
incertezza. Ma nell’attesa è opportuno continuare la discussione, sia pure nei
limiti consentiti da una breve nota di commento.
2. – L’argomento principale, sul quale si fonda la sentenza n.
15705/2005 non mi persuade. Si invoca il principio della tassatività delle nullità,
e si osserva che la nullità della sentenza non è espressamente prevista
dalla legge nel caso in cui il giudice, contravvenendo a quanto previsto
dall’art. 183 c.p.c., si astenga dal segnalare alle parti le questioni rilevabili
d’ufficio. Ma il principio della tassatività delle nullità riguarda le nullità così
dette « formali », non anche le nullità così dette « extraformali »; e la nullità
discendente dall’avvenuta violazione del principio del contraddittorio come
––––––––––––
(1) Cfr. per tale orientamento: V. Denti, Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio,
in Riv. dir. proc. 1968, p. 217 ss.; C. Ferri, Contraddittorio e poteri decisori
del giudice, in Studi Urbinati 1980-1982 (ma 1984), p. 3 ss.; L.P. Comoglio, Le garanzie
costituzionali in: L.P. Comoglio, C. Ferri, M. Taruffo, Lezioni sul processo civile,
2 a ed., Bologna 2005, p. 73 ss.; idem, Le garanzie fondamentali del « giusto processo
», in: idem, Etica e tecnica del « giusto processo », Torino 2005, p. 39 ss., spec. 71
ss.; F.P. Luiso, Questione rilevata d’ufficio e contraddittorio, in Giust. civ. 2002, I,
p. 1612 ss., spec. 1613 ss.; M.G. Civinini, Poteri del giudice e poteri delle parti nel
processo ordinario di cognizione. Rilievo officioso delle questioni e contraddittorio, in
Foro it. 1999, V, p. 2 ss., spec. 8. Altri riferimenti in S. Chiarloni, La sentenza « della
terza via » in cassazione: un altro caso di formalismo delle garanzie?, in Giur. it.
2002, p. 1363 (nota 2).
(2) Cfr. infatti S. Chiarloni, Op. cit., p. 1363 ss.; idem, Questioni rilevabili d’ufficio,
diritto di difesa e « formalismo delle garanzie », in Riv. trim. dir. e proc. civ. 1987,
p. 569 ss., spec. 573 ss.
(3) Vedila in Giur. it. 2002, p. 1363 ss.