del fascicolo - Cedam

FORME DEL PROCEDIMENTO E FUNZIONE DELLA PROVA ECC. 429
giudice deve decidere sul fatto bensì « secondo ragione », ma anche « secondo
il processo ».
10. – Consideriamo quell’elemento fondamentale, non istruttorio, della disciplina
di qualunque processo, che è la costituzione del giudice. Semplificando,
questo potrà essere un giudice professionale o un laico, una persona sola o
una pluralità di persone, e in questo caso si potrà trattare di un collegio di soli
professionisti, o di soli laici, o misto. E il giudice del fatto potrà essere investito
contemporaneamente anche del giudizio di diritto, oppure questo potrà essere
affidato ad altri.
Ora, è difficile credere che i meccanismi della formazione del convincimento
(Chiovenda avrebbe appunto parlato di « funzione della prova »), per
quanto « naturali » e « universali », siano esattamente i medesimi per tutti questi
giudici: e così ad esempio per un collegio, che si pronuncerà presumibilmente
dopo uno scambio dialettico di opinioni al suo interno, e per un giudice
monocratico, che deciderà in esito a una meditazione solitaria.
Mi conforta vedere che la stessa opinione è condivisa, molto più autorevolmente,
da Mirjan Damaška in un recente lucido saggio su Epistemology and
legal regulation of proof.
Pensiamo poi alla disciplina procedimentale della decisione sul fatto. Dovrà
pur essere la legge, e non con regole stricto sensu probatorie, a stabilire se
questa debba essere resa subito dopo l’acquisizione delle prove o a distanza di
tempo; se debba consistere in un verdetto oracolare oppure essere corredata da
una motivazione scritta; se sia censurabile e annullabile da qualche organo diverso
dal giudice che l’ha pronunciata; e così via. Anche queste variabili strutturali
non potranno non interferire con la « funzione della prova ».
Consideriamo infine le modalità con cui il giudice recepisce le informazioni
dalle quali dovrà trarre il giudizio di fatto, prendendo ad esempio, per comodità,
proprio la contrapposizione chiovendiana tra processo orale e processo
scritto.
Io credo che Chiovenda avesse ragione nel ritenere profondamente diverse
la posizione del giudice del « processo orale », che si forma ed esprime il proprio
convincimento sui fatti controversi sulla base delle sole informazioni raccolte
immediatamente prima, nell’« aria » e nella « luce » di un’udienza dibattimentale,
e quella del giudice che, prigioniero dei « labirinti » del « processo
scritto », esamina e valuta nel raccoglimento della camera di consiglio le risultanze
istruttorie accumulatesi nel tempo in un fascicolo impolverato. Ma la differenza
non sta nel fatto che solo il primo è in grado di riconoscere la falsità di
un testimone che arrossisce o balbetta: questo è soltanto folklore.
Ci sono altri caratteri differenziali molto più significativi sul piano della
« funzione della prova ». E il primo, come ancora giustamente rileva Damaška,
è banalmente quantitativo.
Il materiale istruttorio utilizzato dal giudice dell’oralità sarà di regola
molto ridotto, a causa sia dei limiti temporali dell’udienza (o delle poche udien-