del fascicolo - Cedam

GIURISPRUDENZA 751
garanzia fondamentale è (almeno in linea di massima) « extraformale ». Il carattere
di garanzia fondamentale, che è propria del principio del contraddittorio,
per l’appunto a questo deve condurre: alla nullità della sentenza in caso di
violazione, anche quando non siano ravvisabili vizi formali nella decisione
stessa o nel corso del procedimento.
Il problema, se la mancata segnalazione di questioni rilevabili d’ufficio
da parte del giudice violi o non violi il principio del contraddittorio, va peraltro
affrontata liberamente; e la risposta negativa mi convince più di quella positiva.
Il principio del contraddittorio richiede infatti che ogni parte abbia la
possibilità di difendersi in modo adeguato, con accesso alle fonti di informazione
sulle quali sarà fondata la futura decisione; ma non richiede anche che
le parti approfittino di quanto vedono o sono in grado di vedere nell’ambito
del processo, perché anche il silenzio è il frutto di una scelta legittima (di carattere
lato sensu defensionale); e, quando si impone alle parti una difesa tecnica,
mediante avvocati in grado di vedere e comprendere quanto emerge dal
fascicolo del processo, la garanzia del contraddittorio è in ogni caso salva.
Dirò di più: se si vuole che il contraddittorio sia libero, anche il silenzio del
difensore su questioni rilevabili d’ufficio deve essere protetto come scelta
possibile; e questa libertà verrebbe meno, se il difensore non potesse scegliere
il silenzio come atteggiamento difensivo, senza correre il rischio della nullità
della futura sentenza.
Considero dunque con favore la sentenza n. 15705/2005, nonostante
l’errore che ritengo di individuare nel ragionamento compiuto dalla Corte; e mi
auguro che le Sezioni Unite, quando saranno chiamate a risolvere il contrasto
giurisprudenziale creatosi, ne confermino l’orientamento contro la tesi affermata
dalla sentenza n. 16577/2005.
3. – Naturalmente, in questo modo si diminuisce l’importanza di quanto
previsto dall’art. 183 c.p.c. in ordine alla segnalazione, da parte del giudice,
delle questioni rilevabili d’ufficio; ed una volta escluso che tale norma abbia la
funzione di assicurare l’attuazione del contraddittorio come garanzia, sorge il
problema di darle una giustificazione diversa. Ma il problema può forse essere
risolto agevolmente.
Di ciò si è accorto Sergio Chiarloni, secondo il quale la norma impone al
giudice un dovere di collaborazione con le parti, concretizzandosi in una attività
di stimolo affinché i difensori facciano effettivamente quanto potrebbero
(4); e si tratta di una diagnosi molto suggestiva, capace di mettere a frutto
anche i contributi che sulla « collaborazione » nel processo sono dovuti al
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(4) Op. cit., p. 1363.