del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
toliere invece del cervello, è in realtà obsoleta da tempo anche in ambiti culturali
diversi da quello della storiografia giuridica specialistica: lo attestano, per
esempio, gli scritti di Mirjan Damaška (non solo la nota monografia sul « diritto
delle prove alla deriva », ma anche molti altri suoi saggi); oppure, senza andare
lontano, lo si ricava da tutta la letteratura sulle prove dei nostri cugini processualpenalisti,
più abituati di noi a scandagliare nel passato e nel presente i molti
significati e le molte implicazioni anche nefaste della « formula magica » del
libero convincimento (penso naturalmente alla ormai classica opera di Massimo
Nobili, ma anche ad un precedente saggio di Ennio Amodio su « libertà e legalità
della prova », e ad innumerevoli scritti, pur variamente orientati, di autori
come Franco Cordero, Paolo Ferrua, Giulio Ubertis, Oreste Dominioni e altri);
più attenti di noi al valore garantistico dei limiti imposti dalla legge alla discrezionalità
del giudice del fatto, sia nell’ammissione che nella valutazione delle
prove (sul punto si dovrebbero citare Giovanni Conso e Luigi Ferrajoli, e poi
nuovamente in blocco l’intera dottrina contemporanea del processo penale); e,
last but not least, più consapevoli di noi della posizione centrale che in ogni
tempo e dovunque ha sempre rivestito per la formazione del giudizio di fatto la
prova indiziaria e presuntiva, di per sé refrattaria a qualunque computo aritmetico.
Chiedo scusa per questo excursus, solo apparentemente fuori tema. Ma
vorrei ancora permettermi di dare un consiglio ai numerosi nostri giovani che si
sono dedicati in questi anni o intendono dedicarsi allo studio delle prove. Se
avessimo la pazienza di leggere per davvero qualche testo « medioevale » su
questi argomenti, come i capitoli pertinenti dello Speculum di Guglielmo Durante,
compreso quello suddiviso nei 96 paragrafi scherniti da Chiovenda e
Cappelletti, o il già citato sorprendente studio monografico di Bartolo sulla testimonianza,
o qualche brano dei trattati sulle prove di Farinaccio, di Menochio
o di Mascardo (è un po’ faticoso, ma merita la deviazione, come dicono le guide
Michelin), vi scopriremmo, non già tariffe e pallottolieri, ma giacimenti ricchissimi
di una sapienza analitica e casistica, protesa alla razionalizzazione del
giudizio di fatto, e capace di insegnarci molte cose, proprio su quell’« arte di
ben congetturare » (come la si chiamava un tempo) alla quale non hanno certo
contribuito altrettanto né le freddure di Voltaire, né la glorificazione rivoluzionaria
dell’intime conviction, e che oggi si cerca di ricostruire – ma soltanto in
termini astratti, come dirò – con l’analisi logica ed epistemologica del « ragionamento
probatorio ».
4. – Chiovenda non aveva insomma ragione di temere che la perpetuazione,
nel nostro ordinamento, del « processo scritto », determinasse il ritorno
all’« aritmetica delle prove » del processo romano-canonico: dato che questa
sostanzialmente non era mai esistita. Senza dire che quell’ ipotetico « ritorno »,
ove mai fosse stato concepibile, avrebbe allora dovuto essersi già compiutamente
realizzato all’epoca in cui egli scriveva, dato che l’aborrito « processo
scritto » di cui parlava era in vigore ormai da quasi sessant’anni.