del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
manda) si vedrà costretta, prima o poi, a costituirsi in modo da avere la possibilità
di farlo estinguere.
Un ulteriore punto debole della soluzione prospettata pare potersi individuare
nella sua contraddittorietà, atteso che sembra del tutto incongruo che le
parti, pur avendo il potere di far rimanere quiescente un processo per un tempo
teoricamente illimitato, quando decidano di rimetterlo in moto, debbano farlo
correre portando la causa immediatamente in udienza. E ciò a tacere del fatto
che anche siffatta interpretazione ripropone, senza risolverla, la questione della
eliminazione della fase preparatoria scritta e della conseguente inammissibile
coartazione del diritto di difesa dell’altra parte rimasta inattiva.
Tanto premesso, pare che la via obbligata da seguire sia quella tracciata da
coloro i quali, assumendo una posizione intermedia fra le due descritte tendenze,
sostengono che il legislatore con la norma in esame abbia voluto riferirsi
all’ipotesi in cui le parti, pur non essendosi costituite tempestivamente, abbiano
comunque proceduto, a norma degli artt. 4 ss., alla trattazione scritta della causa
e abbiano ancora a disposizione i termini di cui all’art. 8 per il deposito
dell’istanza di fissazione dell’udienza, lo spirare dei quali implicherebbe l’estinzione
del processo (15).
Vero è che anche detta interpretazione poggia su una forzatura dell’art. 13,
comma 3°, specie per la parte in cui l’avverbio « sempre » viene inteso « nel
senso che l’istanza di fissazione dell’udienza può essere egualmente proposta,
nonostante la mancata costituzione di entrambe le parti » (16). Quella forzatura,
però, si rivela non soltanto utile per spiegare il riferimento contenuto nella norma
de qua agli « scritti difensivi », ma anche e soprattutto assolutamente necessaria
per preservare i diritti delle parti e tentare di dare coerenza al sistema (17).
Che non sembra risultato di poco conto.
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(15) In tal senso, v. Balena, Prime impressioni, cit., p. 2208; Trisorio Liuzzi, op. cit.,
§ 11.3.; M. Fabiani, Le attività del giudice, cit., § 6.6; nonché, pur se problematicamente,
Bove, Il processo dichiarativo societario di primo grado, in www.judicium.it, § 2; Poliseno,
I procedimenti in materia commerciale, Commentario a cura di Costantino, in Nuove leggi
civ. comm. 2005, p. 289 s., la quale ritiene che la norma trovi applicazione anche quando le
parti abbiano notificato soltanto la citazione e la comparsa di risposta; Manica, in Alpa-
Galletto (a cura di), Processo, arbitrato e conciliazione, cit., p. 99. Nella medesima direzione
si muove Carratta, op. cit., p. 384, secondo il quale, però, « non è affatto da escludere –
proprio alla luce del 3° comma dell’art. 13 – che l’istanza di fissazione dell’udienza, anche
in caso di mancata costituzione di entrambe le parti, venga avanzata tardivamente, dopo che
siano decorsi i termini massimi fissati dai primi quattro commi dell’art. 8, senza che sia rilevata
(ad istanza di parte o d’ufficio, a seconda dei casi) l’eccezione di estinzione del processo;
né è da escludere che possa essere avanzata senza che si sia avuto lo svolgimento
della fase preparatoria attraverso lo scambio degli atti difensivi fra le parti ».
(16) Così Balena, Prime impressioni, cit., p. 2208, nt. 40 (corsivo nel testo).
(17) In tal senso, v. Trisorio Liuzzi, op. cit., § 11.3.