del fascicolo - Cedam

GIURISPRUDENZA 743
ritto dedotto in giudizio (19). Non pare, peraltro, che questa impostazione possa
essere condivisa.
In realtà, la dottrina ha fatto presente che si può parlare di eccezioni da
parte dell’attore sia in fase difensiva rispetto ad una domanda riconvenzionale
del convenuto sia in funzione di replica ad un’eccezione del convenuto (c.d.
eccezione replica), quale ad es. l’interruzione della prescrizione (20). L’interruzione
della prescrizione integra, appunto, (non un fatto costitutivo del diritto
dedotto in giudizio, ma) un fatto impeditivo di un fatto estintivo. Nello sviluppo
dialettico del processo, di fronte alla deduzione di un fatto estintivo (che integra
eccezione in senso stretto o in senso ampio), ben risulta concepibile che l’attore
deduca a sua volta fatti estintivi o impeditivi, cui consegue la declaratoria di
infondatezza dell’eccezione. Si pensi ai seguenti casi. Di fronte ad un’eccezione
di compensazione del convenuto l’attore controeccepisce l’annullamento del
contratto da cui sorge il credito ovvero la prescrizione dello stesso credito prima
del verificarsi delle condizioni di cui all’art. 1242 c.c.; in presenza dell’eccezione
di usucapione del convenuto, l’attore deduce l’interruzione del possesso;
di fronte alla deduzione dell’esistenza di una transazione l’attore replica che
la transazione si è risolta per grave inadempimento della parte. Nel primo e
nell’ultimo esempio, l’attore ha proposto eccezioni in senso stretto (21), da dedurre
immediatamente, e non certo per la prima volta in appello. Ma non è affatto
sicuro che ogni controeccezione costituisca eccezione in senso stretto. Già
notava Bolaffi: « può darsi (…) che, di fronte ad un’eccezione in senso sostanziale,
esista un fatto impeditivo o estintivo rilevabile di ufficio: così ad es. il pagamento
di fronte all’eccezione di compensazione » (22).
L’interprete dovrà stabilire se la controeccezione proposta dall’attore e che
mira a far rigettare l’eccezione del convenuto, sia riservata esclusivamente alla
parte (così che non è proponibile in appello) o sia rilevabile di ufficio (nel qual
caso, è proponibile per la prima volta in appello).
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(19) Tavormina, Il processo come esecuzione forzata, Napoli 2001, p. 14 ss., sostiene,
sulla base di una impostazione che dichiaratamente si allontana dal « modo corrente
di esprimersi e di vedere le cose » e sulla quale non si può indugiare nella presente
nota, che non esistono « giuridicamente fattispecie impeditive, modificative estintive
contrapposte a fattispecie costitutive, né effetti i.m.e. contrapposti a effetti costitutivi, né
“sottofattispecie” i.m.e. suscettibili di eliminare effetti i.m.e. e con ciò di far rivivere
l’effetto costitutivo »; l’interruzione della prescrizione, in particolare, non è un fatto impeditivo
di un fatto estintivo, ma è un fatto costitutivo dell’unica situazione giuridica
soggettiva in senso proprio, che è il dovere, essendo i diritti, facoltà, interessi legittimi
etc. pseudosituazioni.
(20) Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile. Le tutele, cit., I, p. 235. Parla
di controeccezioni, Mandrioli, Diritto processuale civile, 16 a ed., I, Torino 2004, p. 135.
(21) Per altri esempi, Oriani, Eccezioni rilevabili, cit., p. 1158.
(22) Bolaffi, Sull’efficacia delle cause di interruzione della prescrizione, in Foro it.
1934, I, c. 688.