del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
Ormai sta scritto, nell’art. 345, comma 2°, che « non possono proporsi
nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d’ufficio »: non si pretende
certo che i fatti posti a fondamento dell’eccezione in senso lato siano stati dedotti
entro l’udienza di trattazione di primo grado. Il limite dei fatti allegati in
primo grado, proposto nel corso dei lavori preparatori della legge 353/1990, è
definitivamente scomparso e non può essere reintrodotto surrettiziamente in via
giurisprudenziale.
Si può, eventualmente, discutere sull’art. 437 c.p.c., relativamente ai processi
che seguono il rito del lavoro. Ma la univoca formulazione dell’art. 345,
comma 2°, resa ancora più significativa ed evidente dalle modalità attraverso le
quali si è arrivati alla sua definitiva stesura, esclude recisamente e rende improponibile
ogni diversa lettura della disposizione.
5. – Ritorniamo al caso da cui abbiamo preso le mosse. In primo grado, di
fronte all’eccezione di prescrizione del diritto di accettare l’eredità l’attore non
formula alcuna allegazione diretta a contrastare l’eccezione in senso stretto; in
grado di appello l’attore deduce per la prima volta che la prescrizione non si è
verificata perché in realtà si è avuta tempestiva e rituale accettazione tacita
dell’eredità. Il giudice di appello, nella decisione cassata, ritiene che si tratta di
eccezione nuova non ammissibile. Cass. 10918/2005 afferma che si tratta di eccezione
in senso improprio, concernente i fatti costitutivi del diritto dedotto in
giudizio, come tale ammissibile. L’accettazione dell’eredità da parte dei danti
causa dell’attore, in quanto integrante fatto costitutivo del diritto dedotto in giudizio,
poteva essere dedotta in appello.
La novità di Cass. 10918/2005 è, appunto, nel senso di aver fatto rientrare
l’accettazione tempestiva dell’eredità nello schema dei fatti costitutivi del di-
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transazione novativa intervenuta tra le parti in quanto integrante eccezione in senso
stretto. Cass. 8086/2005 osserva che è certamente vero che invocare una transazione novativa
significa proporre un’eccezione in senso stretto (il che non è affatto condivisibile),
« ma solo se e in quanto la si valuti come intesa a paralizzare la pretesa di controparte ed
ottenere quindi una pronuncia di merito favorevole alla parte che la propone, ma tale impostazione
non opera nei casi, quali quello di specie, in cui, a detta della stessa Corte distrettuale,
se ne debba in ipotesi trarre l’effetto della cessazione della materia del contendere.
In tale prospettiva, la questione concerne invece profili pregiudiziali circa il permanere
dell’ammissibilità della domanda siccome connessi alla sopravvenienza di un difetto
di interesse ad agire, per i quali non può negarsi la sussistenza di un controllo officioso
da parte del giudice del merito, ai sensi della seconda parte del secondo comma dell’art.
345 c.p.c. In base a tale argomentazione, perde rilievo qualsiasi questione relativa alla
proponibilità o meno in primo grado della questione in esame, dato che le eccezioni rilevabili
d’ufficio in primo grado possono essere proposte per la prima volta in appello ».
Per i rapporti tra eccezione di merito e cessazione della materia del contendere, Scala, La
cessazione della materia del contendere nel processo civile, Torino 2001, p. 361 ss.