del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
Ciò che però può essere disciplinato da regole analitiche e vincolanti sono
proprio le « forme del procedimento », cioè la raccolta delle informazioni utilizzabili
per il giudizio, le modalità della decisione, e prima ancora la costituzione
del giudice. E qui è del tutto lecito e ragionevole chiedersi quali siano, in
ogni determinato contesto storico, culturale e istituzionale, le « forme » più idonee
a creare le condizioni migliori per un giudizio « razionale »; o, per usare
parole meno impegnative ed evitare un circolo vizioso, un giudizio che possa
essere compreso e possibilmente condiviso dalla collettività che deve assumerne
idealmente la paternità e dalle parti che devono subirne gli effetti.
Il fatto che il trend dottrinale in questione non dedichi adeguata attenzione
a questi temi deriva, a mio avviso, proprio dalle premesse teoriche generali di
cui poco fa parlavo, e in particolare dalla diffusa propensione a negare o sottovalutare
la specificità della prova giuridica, o meglio giudiziaria. Parafrasando
Corrado Vocino, vorrei dire che in questo caso la colpa non è tanto di Voltaire,
quanto di Jeremy Bentham e della sua battaglia contro le « regole di esclusione
» che così tanto e così immeritatamente (ma questa è un’opinione strettamente
personale, avversata dall’amico Sergio Chiarloni) ha influenzato la dottrina
successiva, ed anzi, fino ad epoca recente, più quella continentale che
quella di common law.
Sedotti dalla retorica benthamiana, infatti, i suoi seguaci sembrano ritenere
che l’unico ostacolo sulla via della desiderata assimilazione della cognizione
del giudice a quella dello storico, dello scienziato, o del buon padre di famiglia,
sia costituito appunto dalle regole di esclusione, oltre che naturalmente da
quelle di prova legale in senso stretto. Ma si tratta di una illusione ottica, perché
la vera e insopprimibile « specificità » della prova giudiziaria consiste molto
più semplicemente nel fatto che le operazioni conoscitive del giudice si collocano
comunque e per definizione entro la struttura di un processo, e dunque in
un contesto necessariamente diverso da quello in cui si collocano le corrispondenti
operazioni mentali del nostro paterfamilias, per quanto queste possano
apparire in sé e per sé simili, o anche identiche, in sede di analisi logica ed epistemologica.
Per far sì che la prova giudiziaria sia sottoposta solo alle regole extranormative
che presiedono a qualunque razionale giudizio di fatto, non basterebbe
dunque eliminare ogni forma di « legalità della prova », né adottare la « procedura
naturale » di Bentham che tanto affascinava anche Chiovenda: bisognerebbe
abolire del tutto il processo.
In altre parole, per ritornare alle metafore già ricordate, sarà anche vero
che il rumore, le macchie del leopardo e le parti visibili del gatto del Cheshire
sono accidenti, o fenomeni intermittenti, rispetto a uno sfondo più vasto ed
aperto. Ma l’accertamento del fatto nel processo, quali che ne siano gli strumenti,
si svolge comunque all’interno di una struttura che rimane chiusa, specifica
ed artificiale, cioè più semplicemente giuridica, e che già di per sè condiziona
pesantemente l’attività cognitiva del giudice, anche per gli aspetti non regolati
dal diritto delle prove. Come lapidariamente diceva Francesco Carrara, il