del fascicolo - Cedam

GIURISPRUDENZA 753
pur non avendo discusso della questione rilevata d’ufficio (e magari non
avendola nemmeno percepita), hanno comunque introdotto nel processo tutti
gli elementi di cognizione necessari (sotto forma di allegazioni, prove precostituite,
istanze istruttorie ecc.): ed allora la « terza via » si riduce ad una nuova
diagnosi giuridica su una valutazione dei fatti non lacunosa e non pregiudicata
da omissioni (almeno dal punto di vista delle fonti di informazione disponibili).
Altre volte, invece, la mancata prospettazione della questione come
oggetto di dibattito ha conseguenze più gravi. La questione rilevabile d’ufficio
può infatti imprimere alla controversia un andamento totalmente diverso
da quello sul quale le parti si sono avviate, tanto da aprire la strada alla possibilità
(o necessità), di nuove allegazioni, nuove prove, nuove istanze istruttorie;
ed in questo caso la decisione sul caso concreto nasce male, perché fondata
su un panorama informativo lacunoso. Si può dire che, in una simile
ipotesi, la sentenza rischia seriamente di essere ingiusta proprio perché il
contraddittorio non ha funzionato.
Comprensibile è allora anche la tentazione di correre ai ripari; ed affermare
la nullità della sentenza significa consentire un rimedio, facendo ritornare il
processo ad un momento, nel quale il panorama delle fonti informative può ancora
essere completato. La sentenza n. 16577/2005 interviene proprio in un’ipotesi
di questo tipo.
Credo tuttavia che a simile tentazione si debba resistere, perché non si
può (e secondo me nemmeno si deve) attribuire al giudice il compito di correggere
gli errori dei difensori, come funzione istituzionale. Concedo che,
quando ci si trova di fronte alla controversia tra una parte normalmente forte
e una parte normalmente debole, l’intervento del giudice può essere impiegato
dalla legge per riequilibrare la situazione; e può anche darsi che, in simili
specifici casi, l’iniziativa del giudice si configuri come dovere di particolare
intensità, sino al punto di provocare la nullità della sentenza nel caso
di mancato esercizio. Ma si tratta allora di casi di settore, dai quali non va
ricavata una regola generalmente applicabile; e soprattutto mi pare che, se
vogliamo spiegare questi profili del diritto positivo in modo convincente, il
puro e semplice principio del contraddittorio come garanzia fondamentale
del processo non serva più. Meglio è invocare altri « valori », come quello di
solidarietà.
4. – I rilievi appena compiuti possono offrire il destro per compiere, sul
principio del contraddittorio, una riflessione di carattere metodologico e concettuale;
ed anche se una breve nota di commento mal si presta alle teorizzazioni,
vorrei prendermi la libertà di compiere un breve accenno anche a questo tema.
Si tratta soltanto, d’altronde, di esprimere in termini più generali quanto i
rilievi compiuti lasciano intravedere da soli.
Anche se il principio del contraddittorio costituisce una fondamentale
garanzia del processo, non si deve per ciò stesso pensare che riguardino tale