del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
le definitive posizioni delle parti, ovvero le condizioni alle quali sarebbero disposte
a conciliare, anche nel caso in cui non abbia formalizzato la sua proposta
in quanto ciò non gli sia stato richiesto; perché se è vero che esse sembrano, nel
comma 2° della norma, doversi rapportare al contenuto della proposta stessa, ai
fini dell’applicazione del comma 5°, il giudice è chiamato a valutare comparativamente
queste posizioni e il contenuto della sentenza. In altre parole, ciò che
sembra rilevare non è la proposta del conciliatore, che potrebbe anche mancare,
ma sono le posizioni assunte dalle parti davanti al conciliatore. Una diversa interpretazione
lascerebbe alle parti la scelta se applicare o meno, nel successivo
ed eventuale giudizio, una sanzione di carattere processuale che non sembra
possa rientrare nella loro disponibilità (93).
Non si può allora che concludere sul punto osservando come la modifica
così introdotta non sia in grado di eliminare quei dubbi sull’efficacia dello
strumento che la norma già poneva, e che miglior soluzione sarebbe stata quella
di non consentire in alcun modo l’utilizzo, nel futuro ed eventuale processo, di
ciò che è accaduto in sede conciliativa, tenendo rigorosamente separati i due
contesti.
Espressi questi dubbi sulla disciplina dettata dal legislatore del societario
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(93) Per Bartolomucci, La conciliazione, cit., 461, « la condizione essenziale alla
quale il conciliatore potrà formulare una proposta e verbalizzare le posizioni delle parti
e il giudice, a sua volta, potrà valutare (ai sensi del comma 5°) il loro comportamento e
le loro dichiarazioni di mancata adesione alla proposta formulata dal conciliatore è che
vi sia la concorde volontà delle parti ». Sulle possibili interpretazioni della norma v.
Negrini, cit., sub art. 40, 1069, secondo il quale, quella per cui in caso di mancanza
della concorde richiesta delle parti verrebbe meno non solo l’obbligo del conciliatore
di formulare la sua proposta, ma anche il dovere delle parti di indicare le proprie condizioni
per l’accordo, sarebbe troppo ampia. Nel successivo giudizio mancherebbe il
parametro con cui valutare ai fini delle spese il comportamento tenuto in sede di conciliazione.
Contra: Sassani, Tiscini, cit., 225, secondo i quali la definitiva posizione di
ciascuna delle parti sarebbe subordinata alla proposta del conciliatore. Non vi sarebbe
spazio per una presa di posizioni delle parti in assenza della proposta del conciliatore
« semplicemente perché esse sono chiamate a prendere posizione solo sulla proposta
avanzata dal conciliatore ». Questa interpretazione non pregiudicherebbe la ratio del
comma 5° dell’art. 40 in quanto « la posizione assunta dalle parti innanzi al conciliatore
» non necessariamente coinciderebbe con quella susseguente alla formulazione da
parte del conciliatore stesso della propria proposta. « Essa potrebbe più genericamente
consistere nelle dichiarazioni delle parti messe a verbale nel corso del tentativo di conciliazione.
Sicché, in sede di giudizio il giudice conserva ampio potere di trarre considerazioni
dalla lettura del verbale di mancata conciliazione tale da indurlo a disporre
sulle spese di giudizio in un senso o nell’altro ». Secondo gli autori sottrarre alle parti
l’obbligo di prendere posizione in assenza di una loro richiesta congiunta sarebbe più
conforme alla ratio della modifica, la quale subordinerebbe alla richiesta di parte
l’attivazione del meccanismo.