del fascicolo - Cedam

LE MODIFICHE AL CODICE DI PROCEDURA PENALE ECC. 641
7. – Si diceva che la legge contiene anche due previsioni eccentriche rispetto
alla problematica delle impugnazioni. Con la prima viene ridisegnato
l’ambito del potere di archiviazione.
Il nuovo testo dell’art. 405 c.p.p. prevede che il pubblico ministero debba
formulare richiesta di archiviazione « quando la Corte di cassazione si è pronunciata
in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ai sensi
dell’art. 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a
carico della persona sottoposta alle indagini ».
L’obiettivo sembra trasparente: si vuole evitare che in presenza di una valutazione
negativa sui gravi indizi di colpevolezza dalla parte della cassazione ed in
mancanza di ulteriori elementi a carico il pubblico ministero possa esercitare l’azione
penale, che presupponendo un giudizio prognostico sulla probabilità della
condanna (art. 125 norme att. c.p.p.), contrasterebbe con la constatata insussistenza
degli elementi indiziari. Si tratterebbe, insomma, di una sorta di rimedio preventivo,
che avrebbe l’effetto di alleggerire il carico di lavoro dei giudici dell’udienza
preliminare, salvaguardando allo stesso tempo il diritto dell’imputato a non essere
inutilmente sottoposto a processo (almeno con riferimento alla celebrazione
dell’udienza preliminare) e il principio di ragionevole durata del processo.
Sennonché, oltre ad essere applicabile solo nel caso di conferma da parte
della Cassazione di una decisione di merito che esclude la presenza dei gravi
indizi, non convince l’automatismo di questa norma, che configura un criterio
vincolante per il pubblico ministero, e, di rimando, per il giudice in sede di
controllo, in quanto essa presuppone la sovrapponibilità di valutazioni che presentano
invece tra loro differenze sensibili. Infatti, mentre quella sull’esercizio
dell’azione è di tipo prognostico, e non è effettuata solo sulla base degli elementi
già in possesso del pubblico ministero, ma anche su quanto egli ritiene di
poter acquisire successivamente, quella sui gravi indizi ai fini cautelari si circoscrive
necessariamente al materiale in atti, esibito dal pubblico ministero. Inoltre,
il pubblico ministero è dotato di un potere selettivo in rapporto agli elementi
da sottoporre ai fini della decisione in materia cautelare (art. 291 comma 1°
c.p.p.), mentre le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale devono
essere prese sulla base di tutto il materiale investigativo. Per contro, la nuova
regola contenuta nell’art. 405 c.p.p. escludendo incongruamente che ai fini
dell’esercizio dell’azione penale si possa tenere conto degli elementi investigativi
che non siano stati esibiti dall’accusa ai fini cautelari, e che, quindi, non risultino
« sopravvenuti » rispetto alla decisione della Cassazione, sembra prestarsi
a non infondati dubbi di costituzionalità per violazione dell’art. 112 Cost.
Più in generale, qui l’archiviazione sembra impropriamente impiegata, dato che
non serve a controllare l’inazione, ma ad impedire l’esercizio dell’azione.
8. – Infine, si è voluto specificare che la sentenza di condanna può essere
pronunciata solo se l’imputato « risulta colpevole del reato contestatogli al di là
di ogni ragionevole dubbio », riecheggiando l’aurea formula in uso nei paesi di
common law.