del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
territoriale in ogni tempo, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni,
ovvero solo entro limiti (barriere) ben individuati, in conformità al principio di
eventualità o preclusione che governa il nuovo rito civile e, in ogni caso, compatibilmente
con la posizione processuale complessiva assunta dalla parte che
vi aderisce, che non può venire contra factum proprium;
Ritenuto, innanzitutto, che – con riguardo alla natura del giudizio di opposizione
al provvedimento monitorio – è opportuno sgomberare il campo da un
equivoco che potrebbe condizionare l’esauriente e chiara trattazione delle tematiche
emarginate: in realtà, nell’ambito di tale giudizio, bisogna distinguere
due profili attinenti alla competenza territoriale, l’uno relativo all’individuazione
del giudice competente a decidere il procedimento monitorio, presso cui
deve essere proposto il ricorso per ingiunzione, che segue le regole ordinarie in
materia di demarcazione del giudice competente (si passi il termine, competenza
a monte); l’altro relativo alla prospettazione del giudice competente a decidere
l’opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso; solo in quest’ultimo caso,
si parla correttamente di competenza funzionale ed inderogabile (cfr. Cass. 8
febbraio 1972, n. 323), nel senso che l’opposizione necessariamente deve essere
proposta davanti al giudice che ha adottato il decreto oggetto di opposizione,
anche per far valere l’incompetenza territoriale del giudice che ha emesso tale
decreto (per usare, ancora una volta, un termine improprio, ma che rende bene
l’idea, competenza a valle);
(Omissis). – Tanto premesso, in ordine alla prima verifica che ci si era
proposti di sondare, è pacifico tra le parti che l’incompetenza di cui si discute è
quella che attiene all’individuazione del giudice adito con il ricorso per ingiunzione
(competenza a monte);
Sennonché, nonostante qualche parere contrario espresso dalla giurisprudenza
di merito (cfr. Trib. Monza 11 ottobre 1984; Pret. Padova 9 ottobre 1989),
si reputa che il meccanismo disciplinato dall’art. 38, secondo comma, ultima
parte, c.p.c. sia ontologicamente compatibile con la natura del giudizio di opposizione
a decreto ingiuntivo; e ciò con la forma dell’ordinanza, che contiene (e non
può essere diversamente), anche se implicitamente, la declaratoria di nullità del
decreto ingiuntivo (cfr. Cass. 26 luglio 2001, n. 10206), sicché la tempestiva riassunzione
del giudizio davanti al giudice considerato competente non può essere
riferita alla causa di opposizione al decreto, che oramai non esiste più, ma costituisce
un nuovo atto di impulso di un ordinario giudizio di cognizione, avente ad
oggetto la medesima domanda, proposta con il ricorso in sede monitoria (cfr.
Cass. 9 novembre 2004, n. 21297; Cass. 15 dicembre 1999, n. 14075; Cass. 23
gennaio 1999, n. 630; quest’ultima pronuncia configura la natura abnorme del
provvedimento per il solo fatto che la decisione del giudizio di opposizione spettava
al collegio, prima dell’entrata in vigore della legge 26 novembre 1990, n.
353);
Sciolto in senso positivo il primo nodo, occorre passare alla seconda verifica
programmata, quella concernente la possibilità di aderire, in ogni tempo
alla proposta formulata del foro convenzionale;