del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
dimenti di istruzione preventiva « conservativi » al giudizio di merito può essere
ricompreso sia in quello cui fa riferimento la sentenza Reichert sia, a fortiori,
in quello, ben più ampio, esplicitato nella Van Uden.
Questa conclusione non è di poco conto sol che si consideri come in altri
ordinamenti comunitari tali provvedimenti presentano caratteri e funzione
fortemente diversi da quelli evidenziati con riferimento alla nostra disciplina.
Senza poter in questa sede addentrarsi in un’analisi comparatistica, peraltro di
recente accuratamente svolta (27), basti osservare come in molti ordinamenti
la concessione dei provvedimenti di istruzione preventiva prescinda dal requisito
del periculum in mora e, talvolta, sia direttamente finalizzata a consentire
una valutazione circa la convenienza di una causa e ad evitare il ricorso al
processo giurisdizionale ordinario (28). Alla luce della pronuncia in commento
e delle osservazioni svolte, è facile presagire quale potrebbe essere la
sorte di tal genere di provvedimenti, rispetto alla questione della loro includibilità
nel campo di applicazione dell’art. 24.
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mento non sembra essere determinante nel differenziare l’istruzione preventiva dalle altre
forme di cautela. Ciò, sia perché, secondo alcuni autori, la « strumentalità strutturale » svolge
un ruolo esiguo nella individuazione del carattere cautelare di un provvedimento (in tal
senso v., ad es., Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti, cit., p. 428), ma, soprattutto,
perché tale tipo di strumentalità è stato fortemente attenuato rispetto alla generalità dei
provvedimenti cautelari. Ciò, a seguito della previsione della « ultrattività » di tali provvedimenti,
dapprima con riferimento alle controversie di diritto societario (in base al d.lgs. n.
5/2003) ed oggi anche per il processo ordinario di cognizione, con l’entrata in vigore della l.
80/2005. Sulla strumentalità dei provvedimenti di istruzione preventiva, cfr., Calamandrei,
Introduzione allo studio sistematico, cit., p. 59; Micheli, La prova a futura memoria, cit.,
p. 474; Magi-Carletti, I provvedimenti di istruzione preventiva, loc. ult. cit.; Balena, Istruzione
(Procedimento di istruzione preventiva), loc. ult. cit.; Trisorio-Liuzzi, Istruzione preventiva,
cit., p. 243; Merlin, Procedimenti cautelari ed urgenti, loc. ult. cit.; Salvaneschi, I
provvedimenti di istruzione preventiva, loc. ult. cit.; Romano, La tutela cautelare, cit.,
p. 164 ss.; Nardo, Contributo, cit., p. 37 ss.
(27) V. Besso, La prova prima del processo, cit., pp. 43-139 e Romano, La tutela
cautelare, cit., p. 26 ss., anche per ulteriori riferimenti.
(28) L’istituto del selbständiges Beweisverfahren tedesco (§§ 485 e ss. ZPO), ad
esempio, può essere utilizzato, oltre che nel caso di pericolo di perdita della prova, in
caso di accordo con la parte nei cui confronti la prova deve essere assunta e, soprattutto,
nel caso in cui sussista un « rechtliches Interesse » ad evitare l’instaurazione della causa.
Nell’ordinamento francese, invece, l’assunzione anticipata della prova ha luogo attraverso
l’istituto del référé probatoire (art. 145, n.c.p.c.) che può essere concesso in presenza
di un « motif légitimè ». La giurisprudenza francese ha ritenuto che la nozione generica di
« motivo legittimo » possa essere integrata anche dalla semplice utilità della misura richiesta
in relazione alla futura domanda di merito e possa giustificare l’impiego del rèfèrè
probatoire anche soltanto al fine di sondare le possibilità di successo di un’azione futura.
V. Besso, La prova prima del processo, cit., p. 85 ss. e Romano, La tutela cautelare,
loc. ult. cit.