del fascicolo - Cedam

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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
mente apprezzate dal giudice del fatto, come quelle regolarmente formate nel
processo ad quem. Anzi, il travestimento produce talvolta addirittura una sorta
di purificazione, o di sublimazione, della fonte di prova: come quando la testimonianza
di un terzo « interessato » viene ritenuta inammissibile ex art. 246
c.p.c., e quindi impedita, nella sede e nelle forme tipiche, e però si consente al
giudice di valutare liberamente le dichiarazioni di quel medesimo testimone,
raccolte altrove (anche al di fuori del contraddittorio tra le parti attuali) e prodotte
nel nuovo processo in forma documentale.
In questo quadro, un discorso in parte diverso potrebbe farsi solo con riguardo
ai caratteri e alla funzione dovunque assunti nei processi odierni dalla
prova c.d. scientifica.
Qui, anche quando la prova viene disposta nel contesto del giudizio di merito,
nella forma della expert testimony ovvero mediante un incarico conferito dal
giudice al consulente, ci si trova comunque di fronte – per usare un termine di
moda tra gli imprenditori e i managers – ad un outsourcing dell’istruzione probatoria,
o di una sua parte molto cospicua: il perito, o il consulente, o comunque
l’esperto, esamina luoghi e cose che il giudice non ha mai visto e mai vedrà; raccoglie
informazioni da persone che non hanno lo status processuale di testimoni;
acquisisce dalle parti e dai terzi documentazione diversa e ulteriore rispetto a
quella formalmente prodotta o esibita in giudizio. Dopo di che il giudice rimarrà
sì, sulla carta, peritus peritorum, ma in concreto potrà accadergli, come è stato già
spesso rilevato, di recepire l’elaborato dell’esperto non diversamente da come
veniva recepito il responso divino nell’ordalia longobarda in cui Chiovenda vedeva
l’origine di tutte le nostre sventure. È improbabile che Chiovenda pensasse
anche e proprio a questo: ma si può riconoscere che il suo teorema, secondo il
quale il giudice lontano dalle fonti di prova è costretto a valutarle secondo criteri
formali, troverebbe (solo) per questo aspetto una inaspettata conferma.
Prescindendo, comunque, da quest’ultima sorprendente convergenza di effetti
tra il mezzo istruttorio che meglio rappresenta l’ingresso, nel processo moderno,
dei criteri della razionalità scientifica, e la più tipica delle prove c.d. « irrazionali
» (convergenza che giustamente ha già indotto molti a riflettere sui
pericoli di un incremento dell’uso di metodi scientifici nel processo, sotto la
bandiera positivistica del progresso delle conoscenze umane), si può tenere
ferma, in termini generali, la constatazione che l’insuccesso del principio chiovendiano
della « immediatezza » non ha di per sé limitato l’àmbito della libertà
giudiziale nella valutazione delle prove.
7. – Ma che cosa dovremo allora desumerne? Apparentemente, le risposte
possibili sembrerebbero due.
La prima è quella che forse avrebbe dato Chiovenda: il principio del libero
convincimento non è proprio « morto », ma si è « corrotto », e si corromperà
ancora di più, se è vero che il nostro e tutti i principali ordinamenti processuali
civili, in nome dell’economia processuale o della deflazione del contenzioso,
stanno distruggendo, o rinunciando a creare, le condizioni migliori per una cor-