del fascicolo - Cedam

CONCILIAZIONE E MEDIAZIONE ECC. 485
bio che la stessa agisca sul piano negoziale, incontrando gli stessi limiti
dell’autonomia privata in materia di diritti indisponibili.
Gli artt. 38, 39 e 40 del Titolo VI del d.lgs. n. 5/2003 si occupano in effetti
della conciliazione stragiudiziale amministrata (78), in quanto affidata ad enti
registrati e solo in quanto svolta presso gli stessi, destinataria dei benefici e
delle regole di efficacia previste. Con tali norme il legislatore ha inteso, come si
legge nella Relazione, disciplinare l’accesso ai sistemi di ADR organizzati da
Enti pubblici e privati in condizioni di concorrenza paritaria e sotto il controllo
del Ministero della Giustizia, presso il quale devono essere compiuti gli adempimenti
che abilitano allo svolgimento del servizio.
Di fronte a questo impianto di norme che, non vi è dubbio, svolgano una
funzione promozionale rispetto allo strumento conciliativo, la disciplina complessiva
contenuta nel d.lgs. n. 5/2003 suscita alcune perplessità di fondo sulle
quali pare opportuno soffermarsi.
Si può cominciare dal riferimento all’imparzialità che sembra tradire la funzione
solitamente riconosciuta al conciliatore (79). Si è detto che il conciliatore non
deve giudicare, ma aiutare le parti ad individuare una soluzione della controversia
insorta sulla base di una valutazione delle opposte posizioni, compiuta più in termini
di convenienza che di stretto diritto (80). Una soluzione alla quale le parti dovrebbero
pervenire sentendola come propria e che consenta una composizione
della controversia nell’ambito della quale non sia possibile individuare un vincitore
ed un soccombente. Anche laddove al conciliatore venga richiesto di valutare le
pretese delle parti e di formulare una proposta di accordo, si deve ritenere che a tale
accordo le parti pervengano comunque sulla base di una loro libera adesione.
Ora, se anche si considera che non al primo modello (81), quello della
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(78) Cuomo Ulloa, La nuova conciliazione societaria, cit., 1057, afferma che non si
possono escludere « forme di conciliazione semi-amministrate, ossia gestite da enti organizzati,
ma – al pari di quanto spesso avviene in materia arbitrale – affidate a conciliatori
scelti dalle parti, i quali dovranno comunque operare secondo il regolamento
dell’organismo conciliativo ».
(79) Il comma 1° dell’art. 40 dispone che i regolamenti di procedura devono prevedere
le modalità di nomina del conciliatore che « ne garantiscano l’imparzialità ». De
Santis, La conciliazione, cit., 454, osserva che l’art. 40 impone il rispetto di una serie di
principi « “minimali” per un verso annoverabili all’idea del giusto processo come fissato
dall’art. 111 cost. (imparzialità del conciliatore e ragionevole durata della procedura) per
altro verso riconducibili alla speciale finalità dell’istituto (professionalità del conciliatore,
riservatezza del procedimento) ».
(80) Si rinvia sul punto alla dottrina specialistica più volte citata.
(81) La distinzione tra modello facilitativo e modello valutativo, riproposta nel testo,
proviene dalla dottrina nordamericana che le fa corrispondere approcci e strategie
diverse da parte del terzo. Per riferimenti bibliografici cfr. Cuomo Ulloa, La nuova conciliazione
societaria, cit., 1058, nota 65.