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RIVISTA DI DIRITTO PROCESSUALE
simo principio, con un deciso revirement rispetto all’indirizzo anteriore, sia
pervenuta ancor prima, in termini non meno univoci, la giurisprudenza amministrativa
(17), ben consapevole del fatto che – come mi capitò pure di sostenere
in altra sede (18) – l’atto del « rilevare » d’ufficio una questione si estrinseca
necessariamente nell’atto di « indicare » alle parti quanto si sia rilevato, onde
consentire loro di interloquire in merito, prima che il giudice possa su di essa
comunque pronunziarsi.
Ora, laddove lo si legga « in positivo », il divieto di pronunzia delle c.d.
« sentenze a sorpresa », basate come si diceva sull’opzione del giudice per una
« terza via » (comunque diversa da quella che ciascuna delle parti ebbe a tracciare
in contraddittorio con l’altra), si traduce – in alcuni sistemi di civil law a
noi particolarmente vicini (19) – in un preciso dovere del giudice (la cui inosservanza
è deducibile, in quanto tale, come vizio in procedendo della sentenza,
nei giudizi di gravame) di provocare preventivamente il contraddittorio pieno
delle parti su ogni questione, di fatto o di diritto, avente incidenza decisoria, che
egli ritenga di rilevare d’ufficio, riservandosi poi di porla a fondamento della
successiva sua pronunzia. Ne è un ovvio corollario – quando il rilievo d’ufficio
avvenga per la prima volta nel momento in cui viene deliberata la sentenza (20)
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caso di formalismo delle garanzie?, e in Giust. civ. 2002, I, 1611-1612, con nota di F.P.
Luiso, Questione rilevata di ufficio e contraddittoria: una sentenza « rivoluzionaria
»?, 1612.
(17) Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n. 1, in Foro it. 2000, III, 305-
308, sp. 307, con nota di A. Travi. Se ne riveda anche la massima: « Il giudice amministrativo,
prima di decidere una questione rilevata d’ufficio, deve indicarla alle parti, per
consentirne la trattazione, in attuazione del principio del contraddittorio (nella specie, il
Consiglio di Stato, prima di rilevare d’ufficio l’irricevibilità dell’appello, aveva indicato
in udienza la relativa questione ed aveva assegnato alle parti un termine per presentare
memorie in proposito) ».
(18) In Le garanzie costituzionali, cit., p. 74.
(19) Nel sistema processuale francese del 1975, cfr. l’art. 16 (« Le juge doit, en
toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la
contradiction. – Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les
documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en
débattre contradictoirement. – Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit
qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs
observations. »).
Previsioni analoghe, che qui per brevità si omettono, si trovano altresì: da un lato,
nel § 139, commi 2°-3°-4°, della ZPO tedesca, dopo le riforme del 2001-2002; dall’altro,
nel nuovo § 182a della ZPO austriaca, dopo le Riforme del 2002 (sul punto, A. Henke,
Prime osservazioni sulla riforma del diritto processuale civile austriaco, in Riv. dir.
proc. 2003, pp. 815-836, sp. pp. 818-819).
(20) Come parrebbe lasciare trasparire, nella versione d’origine, tuttora invariata,
l’art. 276, comma 2°, c.p.c., ove si afferma che « il collegio, sotto la direzione del presi-