Judikatur - Institut für Wasserbau und Ingenieurhydrologie | TU Wien

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5. Die Bestimmung des § 138 Abs 1 lit b ist unanwendbar in solchen Fällen, in denen das Fehlen
eines öffentlichen Interesses oder eines Verlangens eines Betroffenen die Verhängung jeglicher der
im ersten Absatz des § 138 vorgesehenen Sanktionen rechtlich nicht erlaubt.
Liegen die in § 138 Abs 1 für die Verhängung der in diesem Absatz vorgesehenen Rechtsfolgen
alternativ erforderten Tatbestandsvoraussetzungen des öffentlichen Interesses oder des Verlangens
eines Betroffenen vor, dann setzt die Möglichkeit eines Sicherungsauftrages nach § 138 Abs 1 lit b
aber als zusätzliche spezielle Tatbestandsvoraussetzungen dieser Rechtsfolge voraus, dass es sich
zum einen bei den gesetzwidrigen Sachverhalten um Ablagerungen oder Bodenverunreinigungen
handelt, und dass zum anderen deren Beseitigung nach § 138 Abs 1 lit a nicht oder im Vergleich zur
Sicherung an Ort und Stelle nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten (Aufwand) möglich ist. Nur
bei Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzungen kann die Erlassung eines wasserpolizeilichen
Auftrages nach § 138 Abs 1 lit a aus dem Grunde unterlassenen Vorgehens nach § 138 Abs 1 lit b
rechtswidrig sein.
VwGH 29.10.1998, 96/07/0006, 0014, 0015, 0025, 0026
Abs 2
1. Steht fest, dass eine Neuerung Rechte Dritter verletzt oder gefährdet, so ist es unzulässig, ihre
Beseitigung alternativ mit dem Einschreiten um nachträgliche Genehmigung aufzutragen.
VwGH 17.9.1903, Slg 1963; stRsp
2. Auf § 138 Abs 2 können Anträge Betroffener nicht gegründet werden.
VwGH 23.6.1960, Slg 5327; stRsp
3. Eine bloße - wenngleich in Bescheidform gekleidete - Aufforderung, um eine wr Bewilligung
einzukommen, löst keine Handlungspflicht in bestimmter Richtung aus. Nur ein alternativer
Beseitigungsauftrag nach § 138 Abs 2 verpflichtet die Partei zu einem bestimmten Handeln und ist
damit der Rechtskraft und der Vollstreckung zugänglich.
VwGH 9.5.1963, 545/62; 25.1.1983, 81/07/0037
4. In einem Verfahren nach § 138 Abs 2 handelt es sich ausschließlich um ein Verfahren zwischen der
WRbeh und denjenigen Personen, denen eine eigenmächtig vorgenommene Neuerung oder eine
unterlassene Arbeit zur Last fällt.
VwGH 1.10.1964, 499/64; 29.6.1995, 93/07/0051; 23.4.1998, 98/07/0041; stRsp
5. Der Eintritt einer Gewässerverunreinigung ist keine Voraussetzung für einen Auftrag nach § 138
Abs 2.
VwGH 2.6.1966, 229/66
6. Liegt ein Antrag eines Betroffenen gem § 138 Abs 1 vor, ist ein Vorgehen nach § 138 Abs 2 nicht
zulässig.
VwGH 8.10.1971, 555/71, Slg 8081; 23.4.1998, 98/07/0004; 25.11.1999, 96/07/0186 = RdU
48/2001; stRsp
7. Ein alternativer Beseitigungsauftrag nach § 138 Abs 2 verpflichtet die Partei zu einem bestimmten
Handeln und ist damit der Rechtskraft und Vollstreckung iSd § 4 VVG zugänglich. Von dem einmal
rechtskräftig auferlegten alternativen Auftrag kann sich der Verpflichtete nur dadurch befreien, dass er
der einen oder der anderen Verpflichtung nachkommt.
VwGH 6.9.1979, 519/79
8. Ersetzt die Berufungsbehörde einen von der 1. Instanz erlassenen, auf § 138 Abs 1 lit a gestützten
wasserpolizeilichen Auftrag durch einen Alternativauftrag gem § 138 Abs 2 , so entscheidet sie nicht
über eine andere Rechtssache, weil „Sache" in beiden Instanzen die Entfernung einer verbotswidrigen
Neuerung ist.
VwGH 8.11.1979, 1713/79; 28.4.1981, 07/3725/80; stRsp
9. Ein Alternativauftrag gem § 138 Abs 2 betrifft lediglich die faktische Ausübung eines Erwerbszweiges
und greift daher nicht in das Grundrecht der freien Erwerbstätigkeit (Art 6 StGG) ein. Ebenso
wenig liegt darin eine durch Art 4 EMRK verbotene Verpflichtung zur Pflichtarbeit.
VfGH 30.6.1982, B 249/77
10. Der Behörde ist es auch dann, wenn vom weiterhin aufrechten Bestand der Anlage auszugehen
ist, nicht gestattet, von der durch das Gesetz vorgezeichneten Alternative, vor die die aufgeforderte
Partei zu stellen ist, in der Richtung abzusehen, dass der Beseitigungsauftrag entfallen könnte. Denn
eine als Neuerung anzusehende Einwirkung könnte von der Partei auch auf andere Weise als durch
eine Auflassung der Anlage, nämlich dadurch, dass die Einwirkung gänzlich unterbunden wird,
beseitigt werden.
VwGH 25.1.1983, 81/07/0037 (Hinweis auf VwGH 9.5.1963, 545/62)
11. Liegt eine eigenmächtige Neuerung vor, werden öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt und
wird die Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes von Betroffenen nicht verlangt, kann nach § 138
Abs 2 vorgegangen werden.
VwGH 14.4.1987, 86/07/0267; 25.11.1999, 96/07/0186 = RdU 48/2001; stRsp
Judikatur zum WRG 1870 – 2004 Seite 354 von 390