REVISTA 33 - Jurisprudência - TRF

146
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO
incompreensível que condenações penais, no âmbito previdenciário, possam alicerçar-se
numa simples atividade fiscalizatória realizada no interesse do INSS, pelos seus
próprios fiscais, ao largo do contraditório.
Finge-se um “devido processo legal”, que não é observado, jogando-se sobre
os ombros do fiscalizado o ônus de provar que não é “criminoso”, que pagou aquilo
que ele muitas vezes nem considera devido, e, enfim, invertendo-se o ônus probatório,
que sempre constituiu, em qualquer circunstância, um ônus da acusação.
Mormente em sede penal, onde impera o Princípio In Dubio Pro Reo,
bastando ao réu, no seu interrogatório, alegar que não é verdadeira a imputação
penal, ou não o é na extensão imputada pela acusação, para que toda a atividade
probatória continue a onerar o órgão do Ministério Público; e, para esse fim, não
pode ele louvar-se numa investigação parcial, como aquela com a qual vem instruindo
as denúncias, cumprindo-lhe, através da competente prova pericial, fazer em Juízo a
colheita dos elementos capaz de imprimir tipicidade e culpabilidade à conduta tida
como delituosa.
A qualificação do delito, como crime formal ou omissivo em nada altera
essas conclusões, pois, como acentua Juarez Tavares, integra também o tipo dos delitos
omissivos, a real possibilidade de atuar, que é, por sua vez, condição da posição de
garantidor, não se podendo obrigar ninguém a agir sem que tenha a possibilidade de
fazê-lo (cf. “As Controvérsias em torno dos Crimes Omissivos”).
Sobre as condições do agente para efetuar o débito previdenciário, diz Juarez
Tavares, verbis:
“Assim, por exemplo, nas hipóteses de delitos vinculados
exclusivamente a infrações e deveres, nos quais o legislador
negligenciou acerca da identificação do resultado, contentando-se
com a mera inatividade, como ocorre na sonegação fiscal, a real
possibilidade deve também englobar a capacidade individual de
realizar aquela específica conduta determinada na norma, ou seja,
a capacidade de fazer pessoalmente a capacidade de prestar
informações etc.. Evidentemente, se o sujeito não possui dinheiro,
não se omite de pagar o débito; se não realizar certa atividade, em
face de seu desconhecimento ou deficiência de formação, não pode
ser obrigado a assumi-la pessoalmente...” (op. cit., pág. 76).
No mesmo sentido, César de Faria Jr., em artigo intitulado “Crime
Previdenciário” (“Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 11/113”), acentuando
Rev. jurisprud. Trib. Reg. Fed. 2. reg. v. 10, n. 33, p. 1-339, jan./mar. 2002