REVISTA 33 - Jurisprudência - TRF

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO
consistente na violação do dever de “arrecadar”, e da qual aquela depende
necessariamente, como trânsito necessário para atingir o preceito incriminador.
Portanto, penaliza-se o descumprimento de um dever fiscal, pois, para a
Previdência Social, pouco importa que os empregados venham ou não recebendo em
dia os seus salários, ou que estes estejam atrasados por dois, quatro, seis meses,
importando-lhe, isso sim, o recebimento da contribuição que não foi arrecadada
simplesmente porque não houve pagamento de salários.
Estas considerações servem para chamar à reflexão os que supõem que o
crime omissivo puro ou omissivo próprio, também chamado de mera conduta,
contenta-se com a tipicidade, tendo na sua base uma culpabilidade presumida, porque,
fosse assim, estar-se-ia consagrando uma responsabilidade objetiva, incompatível com
o Direito Penal. Pelo simples fato de não ter tido a empresa condições financeiras para
pagar os salários dos seus empregados, teria descumprido o dever legal de recolher a
contribuição previdenciária que incide sobre eles, e, como tal, estariam os seus
dirigentes sujeitos à sanção penal.
Vê-se que o preceito incriminador soa como “deixar de recolher” a
contribuição “arrecadada” do empregado, pelo que, se a empresa, por dificuldades
financeiras ou qualquer motivo que seja, faz inserir nos contracheques de seus
empregados uma parcela de abatimento referente ao valor da contribuição
previdenciária, que não recolheu por não ter condições de recolher, na verdade o que
fez foi descumprir o dever de arrecadar (art. 30, I, “a”, Lei nº 8.212/91), fato impunível
pela ausência de tipicidade, praticando em seu lugar uma falsifidade ideológica, como
tal descrita no art. 299 do Código Penal.
A perícia penal é importante para determinar se havia recursos financeiros
para pagar salários, neles embutida a contribuição previdenciária a cargo dos
empregados, caso em que ainda se pode falar num delito do tipo descrito no art. 95,
“d”, da Lei nº 8.212/91, ou se não havia recursos suficientes para tanto, embora tenha
a empresa inserido nos contracheques esse valor que não foi pago, e, portanto, não
arrecadado, caso em que, quando muito, poder-se-á falar do crime previsto no art. 299
do Código Penal.
Em tais casos, a materialidade do delito não se prova pela exibição de um
simples auto de infração, sujeito à contestação em sede administrativa, não tendo
os fiscais do INSS fé pública, sendo seus atos quando muito dotados de mera
presunção de legitimidade, que, de resto, possui todo ato emanado do Poder Público;
e a autoria não decorre de uma simples qualificação funcional (diretor, gerente,
Rev. jurisprud. Trib. Reg. Fed. 2. reg. v. 10, n. 33, p. 1-339, jan./mar. 2002