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200 Derecho procesal civil
9.6. Sentencia y derecho
En forma paralela al problema de la formación de la decisión judicial, también
se suele plantear el problema de la relación entre la sentencia y el derecho: ¿es
la sentencia un acto de mera aplicación del derecho?; ¿o la sentencia no se limita
a aplicar el derecho, sino a crear también una nueva norma jurídica? No se trata,
como es claro, de plantear como problema el tema de la sujeción o no sujeción
de la sentencia al derecho. Difundida y aceptada la idea del Estado de derecho,
hoy ya no se plantea, al menos en el plano teórico, la posible conveniencia de
que el juzgador pronuncie sus sentencias fuera o contra el derecho vigente, como
alguna vez lo propuso el denominado movimiento del derecho libre surgido en
Alemania a principios del siglo XX. 27 Tomando como punto de partida que la
sentencia debe sujetarse al derecho, el problema que se plantea es precisamente
si dicho acto procesal implica sólo una aplicación concreta del derecho vigente,
o si implica, además, la creación de una nueva norma dentro del derecho
vigente.
La idea de que la sentencia era solamente un acto de aplicación del derecho,
y no un acto de creación normativa, predominó durante el siglo XVIII y la
primera mitad del XIX. Se sustentó en la interpretación tradicional y dogmática
del principio de la división de poderes, propuesto por Montesquieu, inicialmente
como una fórmula política para lograr el equilibrio y el control de las
distintas fuerzas sociales que pretendían el poder en la Francia del absolutismo
monárquico. Retomado por los revolucionarios franceses y por los teóricos
del constitucionalismo liberal burgués del siglo XIX, el principio de la división
de poderes fue entendido como una fórmula jurídica para deslindar con precisión
las competencias entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los
cuales deberían funcionar exclusivamente dentro de sus respectivos campos
de competencia y sin ninguna interferencia. Así, dentro de este esquema de
interpretación tradicional y dogmático, la creación de leyes, únicas normas
jurídicas reconocidas, correspondía exclusivamente al Poder Legislativo, y a
los otros dos poderes (el Ejecutivo y el Judicial) incumbía sólo la aplicación de
tales leyes. El propio Montesquieu llegó a afirmar que “los jueces de la nación,
27
“El criterio fundamental que informa esta corriente (el movimiento del derecho libre) —estimaba
Stammler— es que el juez, al fallar los litigios que se le someten, debe proceder con
absoluta libertad. La ley, con su articulado plasmado técnicamente, sólo puede expresarse en
términos operativos, limitándose a formular propuestas, por decirlo así. Tan pronto como el
resultado que de ella se derive en el caso concreto no aparezca acertado, el juez debe considerarse
autorizado y a la par obligado a apartarse de ella y fallar ‘libremente’...” Cfr. Rudolf
Stammler, El juez, trad. de Emilio F. Camus, Nacional, México, 1974, p. 81.