Libro mineria_vol. III_serie final

Contraloría General de la República
Según los críticos de la propiedad estatal del subsuelo en Perú, ésta impide la participación
directa en las ganancias por la explotación de los recursos por parte de las personas naturales,
jurídicas, comunidades campesinas o nativas afectadas por la intervención territorial minera
(Eguren Neuenschwander, 2009), y el modelo de concesiones supone la existencia de diversas
barreras para que el titular de un proyecto minero pueda desarrollarlo (García Montúfar, 2012).
Desde el primer punto de vista, se argumenta que la única forma de participación directa en
ganancias es el derecho de superficie o de servidumbre mediante el cual se deja transitar por las
propiedades superficiarias las maquinarias y personas que participan de la actividad de explotación.
Lo anterior por cuanto en Perú, como sucede en Colombia, la participación en ganancias,
se produce mediante un sistema de compensación indirecta de regalías, y existen posturas que
afirman que el sistema regalista debería ser modificado para que el subsuelo sea susceptible de
ser objeto de apropiación privada por parte de los propietarios superficiarios, para que éstos
participen directamente y más allá de los derechos de servidumbre, en las ganancias mineras.
Además, los defensores de estas posturas sostienen que actualmente en Perú existe un alto nivel
de conflictividad social en los territorios por el modelo de distribución indirecta de las ganancias
en la explotación minera que genera en las comunidades la sensación de que el Estado “negocia”
el territorio sin tenerlos en cuenta. La solución a esta problemática para este sector de la crítica,
implicaría un cambio en el modelo de dominio eminente, que basado en la doctrina cristiana de la
propiedad, supone “una concepción integral de propiedad, que trascienda la dicotomía entre propiedad
del suelo y del subsuelo” (Eguren Neuenschwander, 2009) o lo que es lo mismo, la reproducción
del modelo de accesión imperante en países como Estados Unidos, Australia o Canadá.
Este sector de la crítica coincide con el que cuestiona los obstáculos existentes en el modelo de
concesiones por cuanto “una de las barreras que se deberá superar es la adquisición de los llamados
derechos superficiales, es decir, la adquisición de derechos reales sobre los predios que serán utilizados
para la actividad minera” (García Montúfar, 2012, p. 81). Sin embargo, la legislación peruana
no descarta la posibilidad de que existan entre la persona interesada en la explotación minera y el
propietario superficiario, acuerdos contractuales sobre el uso del terreno, incluso diferentes a los
de servidumbre, la cual puede incluso ser impuesta por el Estado en algunos casos.
La doctrina peruana sostiene al respecto que las concesiones mineras constituyen un derecho
real otorgado al particular dentro del perímetro de un sólido de profundidad indefinida, pero no
otorgan derecho al uso del terreno superficial, lo cual genera conflictos. Esta situación supone
la necesidad de adquirir el derecho de uso de los predios asociados a la actividad minera mediante
mecanismos que varían según la etapa en la que se encuentren los proyectos.
Así por ejemplo, mientras el cateo y prospección estarían asociados a derechos de acceso a la propiedad
incluso informales, la exploración requeriría de derechos de uso y servidumbre, y la explotación
de contratos de compraventa por cuanto “se busca adquirir la propiedad para tener absoluto control”
e incluso para obtener financiamiento mediante créditos que exigen garantías reales. Adicionalmente,
a diferencia de legislaciones como la colombiana, en Perú el mecanismo de expropiación solo
opera por dos causales: la seguridad nacional y la necesidad pública, y no por utilidad pública.
Minería en Colombia
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