Libro mineria_vol. III_serie final

Contraloría General de la República
formación estatal que se caracterizan por la presencia de grupos excluidos, cuyo pluralismo
en algún momento cuestiona la legitimidad del Estado-formal detentado por un grupo social o
nación dominante.
De allí que planteamientos jurídicos como el del Estado constitucional (Zagrebelsky, 2007), basados
en la realidad del pluralismo que cuestiona el ejercicio no deliberativo del poder estatal,
admitan en algunos casos la separación entre Nación y Estado y, en otros, su asimilación estratégica
de cara a proteger los intereses deliberativos del pluralismo y de inclusión inherente a
las democracias abiertas.
La tesis del Estado constitucional permite advertir una singularidad frente a la propiedad estatal
en sentido general: no es la personalidad intrínseca del Estado la que otorga particularidades
jurídicas a los recursos sobre los cuales éste ejerce el dominio, como sucedería en la época del
Estado de derecho (cuya voluntad exclusiva se encuentra expresada en la ley positiva), sino las
funciones y fines del Estado, que encuentran en la Constitución un espacio normativo unificador.
Estas funciones tienen todas un alcance colectivo por cuanto hacen parte de un viraje histórico
en el que “la sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad” constituye “el punto
central para la comprensión del Estado” (Zagrebelsky, 2007, p. 23).
Esta afirmación social del sentido del Estado implica un especial énfasis en las prohibiciones
a las decisiones (estatales o privadas) que sojuzguen o coloquen en entredicho la protección
de derechos, y en el rol del Estado para admitir, en situaciones de relevancia pública o colectiva,
solamente la orientación de la libertad individual a fines colectivos, “como en el caso de la
propiedad (privada) y la iniciativa económica” (Ib.). Sin embargo, en el ámbito de las riquezas
escasas de especial connotación social, como es el caso de los recursos mineros, la afirmación
social y, por ende, la actuación finalística del Estado es más profunda, por cuanto…
“…en determinados sectores particularmente relevantes por la connotación social del
Estado contemporáneo, se niega el principio de la libertad general... en su lugar se establecen
prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas particulares
que eventualmente las remueven en situaciones específicas… piénsese en las actividades
relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colectivo, y por ello
particularmente «preciosos»… la tendencia es a considerarlas prohibidas en general,
salvo autorización cuando sean compatibles con el interés público, situación que deberá
ser valorada por la Administración en cada caso, y mediante pago por el particular
de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la utilización privada del
bien” (Zagrebelsky, 2007, p. 36).
Un ejemplo de ello es la idea consignada en “Minería en Colombia II: institucionalidad y territorio,
paradojas y conflictos”, según la cual es la concepción de Estado, mas no la de Nación (dominante)
la que permitiría que las autoridades ancestrales de los pueblos tribales participen de
las regalías mineras, por ser ellas parte de las autoridades públicas en sentido amplio (visto el
Estado colombiano como uno de carácter pluralista), con lo cual se respalda además la posición
bajo la cual solo es posible la intervención minera en sus territorios si se obtiene previamente
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