Libro mineria_vol. III_serie final

Contraloría General de la República
dad y coherencia que podría suponer una aplicación garantista del tipo (penal), toda vez que la
normatividad colombiana … adolece de calidad lingüística hasta el punto de agravar manifiestamente
la comprensión del texto y de que pareciera una intención clara de redacción confusa” 19 .
No sólo existe la ausencia de integración y coherencia del Derecho Administrativo y el Derecho
Penal, sino la tendencia a resolver los problemas a través de este último que se prefiere
frente a otras aéreas del ordenamiento jurídico, como lo argumenta Rojas (2013):
“… la nueva concepción de la sociedad del riesgo exige una progresiva anticipación de
las barreras de punibilidad que implica una preferencia por el castigo penal en vez del
tradicional Derecho administrativo sancionador o el viejo Derecho de policía cuando se
está en presencia de un incumplimiento de la regulación administrativa.
Tal y como están las cosas hoy, la desinstitucionalidad estatal hace muy difícil la determinación
de lo que se requiere para la efectiva configuración del tipo penal. «Los indicadores de
gestión técnica minera, ambiental o social no han sido construidos por la institucionalidad;
la gobernanza y la capacidad fiscalizadora son muy bajas, lo cual lleva a la vieja paradoja
colombiana de tener normas pero no la capacidad institucional para hacerlas cumplir».
“Una falta de claridad en cuanto a la articulación minero-ambiental, la ausencia de una
mirada conjunta que evite los conflictos y la poca suficiencia técnica de buena parte de
los profesionales de control y seguimiento hace que en la actualidad no haya ningún tipo
de fiscalización a quienes ejercen la minería con título (es decir, un seguimiento a los
compromisos adquiridos en el programa de trabajos y obras) y, respecto de quienes la
ejercen sin él, la respuesta institucional se dé desde el Derecho Penal.”
En cuanto a los “medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente”,
resulta muy problemático aceptar que con el solo incumplimiento de la normatividad
administrativa y una presunta idoneidad en los medios que se utilizan para extraer, explorar
o explotar, se configure el delito, ya que no puede obviarse que toda extracción de yacimiento
minero comporta la utilización de medios capaces de causar daños al medio ambiente, y que
pese a ello se asuma gubernamentalmente que el riesgo es jurídicamente permitido cuando
se acompasa con el modelo extractivo a gran escala.
Ahora bien, retomando el artículo 333 de la Ley 599 de 2000, que disponía la modalidad del delito
a título de culpa –es decir, el agente que no tuvo el deber de cuidado necesario y confió imprudentemente
en evitar el resultado sin conseguirlo 20 – y establecía que quien por culpa contamine
aguas, suelo, subsuelo y atmósfera al explorar, explotar o extraer, yacimiento minero o hidrocarburos,
tendría una pena entre dos y cinco años de prisión, es de resaltar que fue modificado por el
nuevo estatuto anticorrupción, Ley 1453 de 2011, como se observa a continuación:
19 Ibídem.
20 Código Penal: Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción
al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo
previsto, confió en poder evitarlo.
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