Libro mineria_vol. III_serie final

Contraloría General de la República
En relación con el sujeto pasivo del delito la autora referida argumenta que:
“…el sujeto pasivo es el Estado, toda vez que de acuerdo con el artículo 332 de la Constitución
Nacional y el artículo 5.º de la Ley 685 del 2001 (actual Código de Minas), es el Estado
el titular del subsuelo y los recursos naturales. No obstante, como se dice que la ofensa se
comete contra toda la colectividad (quienes finalmente constituyen el elemento esencial
del Estado), debe advertirse que no pareciera loable justificar que el sujeto pasivo sean las
generaciones presentes y futuras puesto que siendo el Estado el garante de la idoneidad del
medio ambiente, el titular de los recursos naturales no renovables y finalmente el director
de la economía, sobre él recae la titularidad del bien jurídico protegido.
Es este el punto débil de la transición del bien jurídico protegido del orden económico
al medio ambiente, y particularmente, de una concepción de este como necesidad humana
o como un recurso potencializador del desarrollo. Si se entiende evidente, como
en el presente análisis, que detrás del interés de tutelar el medio ambiente como una
finalidad altruista de protección del legislador, hay una particular visión económica de
progreso donde los recursos naturales no renovables (y en este caso la minería de oro)
hacen parte de las locomotoras que “jalonarán la creación masiva de empleo, y el tránsito
de la mayoría de nuestros compatriotas hacia una sólida y promisoria clase media”…,
no resultará escandaloso que la punición de la explotación minera ilegal resulte solo a
partir de decisiones políticas sobre «la permisión o prohibición de determinados riesgos
que en realidad, no son más que la adopción de una regla de distribución en cuya virtud
se asignan los costes de sus consecuencias a unos u otros grupos sociales.»” 17
Por otra parte, en relación con las conductas prohibidas: explorar, extraer y explotar, el Glosario
Minero registra múltiples significados en el Derecho minero, por lo que debe tenerse
cuidado al hacer precisiones, ya que no puede ignorarse que: “… hay escalas pequeñas en el
ejercicio de la actividad económica de la minería, las cuales generalmente se identifican con sectores
tradicionalmente marginados o con poco capital político, quienes terminan siendo objeto
de la selectividad del sistema penal, a pesar de que sus ganancias en la mina resultan siendo la
única fuente de abastecimiento de sus familias” 18 .
Además, la criminalización de la minería tradicional, a partir de una lectura literal del artículo
338 del Código Penal, no asegura un mecanismo de protección al bien jurídico, ya que la
conducta que se tipifica no exige un compromiso de lesión o peligro al medio ambiente, sino
que busca la disuasión del ejercicio de la minería sin título y específicamente la minería de
subsistencia que no se conjuga con el modelo de explotación de recursos privilegiado en el
Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 (Rojas, 2013).
Resulta imprescindible, entonces, que las normas administrativas sean claras y adecuadas para
lograr la protección que se busca penalmente, en contraste con la realidad de la normatividad
administrativa relativa al Derecho minero que: “… dista muchísimo de la claridad, sistematici-
17 Ibídem. Páginas 169 y 170.
18 Ibídem.
Minería en Colombia
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