Melding for året 2007 - Sivilombudsmannen

2007–2008 Dokument nr. 4103Gjennom styrevedtaket 1. oktober 2004, og senerepraksis ved helseforetaket, synes Helse Nordmøreog Romsdal HF å ha innført et generelt og vidtrekkendeforbud mot arbeid i private helseinstitusjoner,såkalt «konkurrerende virksomhet». Gjennomføringenav styrevedtaket synes blant annet å bygge på entolkning av det arbeidsrettslige lojalitetsbegrepet.Det er fra departementets side gitt en omfattende redegjørelsefor hvordan lojalitetsbegrepet må forståsinnenfor helsesektoren.Det arbeidsrettslige lojalitetsbegrepet, og spørsmåletom adgangen til å nekte bierverv i konkurrerendevirksomhet, er i det alt vesentlige utviklet i detprivate næringsliv. Begrepene konkurranse og konkurrerendevirksomhet må forstås i lys av den økonomiskesituasjonen og det markedet arbeidsgiverenbefinner seg på. Situasjonen for X Røntgeninstitutter, sett i forhold til helseforetaket, preget av andreøkonomiske og konkurransemessige forhold enn slikesom er typiske i det private næringsliv. De vurderingersom må foretas i et slikt tilfelle må derforvære andre enn de som foretas for konkurrerendevirksomheter i det private næringsliv. Om den virksomhetenX Røntgeninstitutt driver er av en slik artog står i et slikt forhold til helseforetaket at det måanses illojalt for en arbeidstaker ved helseforetaket åta arbeid ved røntgeninstituttet, må avgjøres konkret.Statens drift av sykehusene styres ut fra overordnedehelsepolitiske og samfunnsmessige formål, ogikke ut fra hensynet til økonomisk overskudd for destatlig eide helseforetakene, selv om lønnsomhet ogsåskal være styrende. I det private næringsliv må lojalitetsbegrepeti forhold til konkurrerende virksomhetsærlig være knyttet til den priskonkurransen somforegår i det økonomiske markedet aktørene operereri. Når det ikke er tale om konkurranse i et slikttypisk økonomisk marked, blir det mer problematiskå se at hensynene bak adgangen til å begrense arbeidstakeresbierverv slår til.I denne konkrete saken har Helse Midt-NorgeRHF inngått driftsavtale med X Røntgeninstitutt.Det er opplyst at dette er en rammeavtale, der det bestilleset visst antall undersøkelser/prøver og det erdet regionale foretaket som betaler. Videre er detopplyst at søknadene om undersøkelser/prøver i hovedsakkommer fra fastleger eller primærleger. I detilfeller helseforetakene ikke klarer å holde behandlingsfristen,vil helseforetaket også kunne henvisepasientene til private. Omfanget av dette er imidlertidlite. Det fremgår at røntgeninstituttet i all hovedsakutfører undersøkelser/prøver på direkte oppdragfra primærhelsetjenesten, og det synes ikke å væreen aktuell problemstilling at disse pasientene i stedetskulle vært henvist til helseforetaket. Prøvene/undersøkelseneer bestilt av og blir betalt av det regionalehelseforetaket. Det er i lys av dette vanskelig åse at røntgeninstituttet dermed kan betraktes som«konkurrerende virksomhet», på linje med det somer tilfellet i det private næringsliv.I denne saken er det heller ikke uten videre gitt at«konkurranse i forhold til tilgangen på kvalifisertpersonell», som det er vist til i departementets brevhit 20. oktober 2006, er et argument som taler for atdet foreligger «konkurrerende virksomhet». I hvilkengrad konkurranse om arbeidskraft kan være relevantfor å hindre en arbeidstaker bierverv ut fra lojalitetsmessigebetraktninger, må vurderes konkret. Aer ansatt i helseforetaket i full stilling. Innenfor arbeidsmiljølovensgrenser vil det være adgang for hovedarbeidsgiverå pålegge ham å arbeide overtidmed sikte på å kunne utnytte dyrt medisinteknisk utstyrbest mulig, jf. den problemstillingen som ernevnt av både helseforetaket og departementet. I dengrad et eventuelt bierverv vil fortrenge den ansattesmulighet for å utføre pålagt overtidsarbeid, vil detkunne være adgang til å nekte den ansatte biervervut fra hensynet til hovedervervet. Det er ikke opplagtat A har motsatt seg pålagt overtidsarbeid.Det ser heller ikke ut til at As bierverv ville hamedført andre uheldige konsekvenser for hovedarbeidsgiver.Jeg nevner her at helseforetaket ikke haranført at et eventuelt bierverv ville påvirke As arbeidi hovedstillingen, eller at bierverv ved røntgeninstituttetville medføre habilitets- eller interessekonflikterfor ham.Etter en samlet vurdering har jeg etter dette kommettil at det knytter seg begrunnet tvil til om arbeidsavtalenmellom Helse Nordmøre og RomsdalHF og A, sammenholdt med det arbeidsrettslige lojalitetsbegrepet,gir rettslig grunnlag for å nekte Abierverv ved X Røntgeninstitutt.5. KonklusjonDet er tvilsomt om arbeidsavtalen, tolket i lys av denarbeidsrettslige lojalitetsplikten, gir rettslig grunnlagfor å begrense adgangen for A til å ta bierverv ved XRøntgeninstitutt.Den praksisen som nå synes å utvikles ved de offentligehelseforetakene bryter med en langvarig adgangfor helsepersonell til å ta bierverv i private helseinstitusjoner.I lys av de ovenfor siterte forarbeidenetil helsereformene, og de merknadene jeg har hatttil anvendelsen av konkurransebegrepet på dette området,synes den endrede praksisen å hvile på et tvilsomtrettslig grunnlag. Inngrep i tilsattes rett til å bestemmeover egen fritid må etter mitt syn være forankreti et klart rettslig grunnlag og bero på en konkretvurdering i hvert enkelt tilfelle.Helse Nordmøre og Romsdal HF bes om å behandlesaken på nytt, og se nærmere på praksisenknyttet til å nekte arbeidstakere bierverv.Jeg ber også Helse- og omsorgsdepartementet,som eier av de regionale helseforetakene, vurderenærmere den praksisen som synes å ha utviklet segpå dette området.Helseforetaket og departementet bes om å holdeombudsmannen orientert om den videre behandlingenav saken.»