Melding for året 2007 - Sivilombudsmannen

2007–2008 Dokument nr. 4391forurensningsloven måtte etter klagers meningkunne påklages i medhold av forurensningsloven§§ 81 og 85. Det ble på denne bakgrunn videreanført at fylkesmannen var pliktig til å behandleklagen, også etter forurensningsloven. Fylkesmannenkom tilbake til saken i brev 12. august2004 og uttalte at «[e]n beslutning om ikke å krevekonsesjonsbehandling er ikke å betrakte somet enkeltvedtak som kan påklages til overordnetforvaltningsorgan, jf forvaltningsloven § 28».Saken ble deretter brakt inn for Statens forurensningstilsynsom 15. februar 2005 sluttet segtil at vurderingen av forholdet til forurensningslovenikke var et enkeltvedtak. Statens forurensningstilsynbegrunnet sitt standpunkt slik: «EtterSFTs vurdering foretar Fylkesmannen her enlovtolkning. Dette er ikke en beslutning som kansies å være direkte bestemmende for rettigheterog plikter til private personer, og det er derfor ikkeklagerett.»SFT ble bedt om å kommentere anførselen om atbeslutningen om ikke å kreve tillatelse for oppføringenav vindmøllen, måtte klassifiseres som et enkeltvedtak.Det ble vist til Ds anførsel om at «rettsvirkningeneav beslutningen i realiteten er en ren myndighetsutøvelsefra Fylkesmannens side; både i forholdtil tiltakshaver som ved beslutningen får fastsattsine rettigheter og gis anledning til å oppføre vindmøllen,og i forhold til dem som berøres av at vindmøllenoppføres». Sakens problemstilling ble presiserttil å være om kommunen hadde truffet et vedtaksom det var klagerett på; mer presist om kommunensbeslutning om at oppføringen av vindmøllen ikkekrevde tillatelse etter forurensningsloven § 11, varen avgjørelse, eventuelt et enkeltvedtak, som kunnepåklages. Det ble opplyst at ombudsmannen hadderegistrert at Stortinget ved lov nr. 21/1983 endretforurensningsloven § 8 tredje ledd, slik at det ikkelenger følger av loven at beslutninger truffet i henholdtil bestemmelsen er enkeltvedtak. Det ble videreforutsatt at lovteksten likevel ikke syntes å væretil hinder for at slike beslutninger etter omstendighetenekan måtte klassifiseres som enkeltvedtak. Detble i den forbindelse vist til Erik Boes artikkel inntatti Tidsskrift for rettsvitenskap 1999 side 5, hvorforfatteren konkluderer med at også «negative beslutninger»eller «ikke-inngrep» kan være enkeltvedtak.Statens forurensningstilsyn ble bedt om å redegjørenærmere for sitt syn på om det kunne væregrunn til å anse beslutningen som en avgjørelse/etvedtak med klagerett. Statens forurensningstilsynble herunder bedt om å vurdere beslutningens betydningfor klagernes posisjon.SFT hadde i svaret hit innledningsvis følgendemerknader til beskrivelsen av saksforløpet i foreleggelsesbrevet:«Ombudsmannen synes i brevet til SFT 7.11.05å legge til grunn at Sel kommune i tilknytning tilsitt vedtak 31.3.04 om dispensasjon etter planogbygningsloven (pbl.) § 7, traff en avgjørelseom at det omsøkte tiltaket ikke trengte tillatelseetter forurensningsloven (fl.) § 11 basert på at tiltaketble ansett for å forårsake forurensningersom ikke medfører nevneverdige skader ellerulemper, jfr. fl. § 8 tredje ledd. Videre synes detlagt til grunn at Fylkesmannen i Oppland i sittvedtak 16.7.04, der kommunens dispensasjonsvedtaketter pbl. § 7 ble stadfestet, «... kom til atdet ikke var grunnlag for å kreve behandling etterforurensningsloven». Etter å ha gjennomgåttsaken og den dokumentasjon som er oversendtfra ombudsmannen finner SFT at dette, av fleregrunner, bør bedømmes annerledes.---Etter det SFT kan se har kommunen riktignoki en saksutredning fra administrasjonenknyttet til deres vedtak 17.2.03 om å tillategårdsmøllen etter plan- og bygningsloven, gittuttrykk for at det ikke var påkrevd med tillatelseetter forurensningsloven. Noen egentlig avgjørelseav dette spørsmål fra kommunens side kanimidlertid vanskelig sies å foreligge i og meddenne uttalelsen i saksutredningen. Standpunktetkan heller ikke ses å være noen formell forutsetningfor det vedtaket kommunen traff slik atspørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloveneventuelt på det grunnlaget kunnevært ansett «avgjort» av kommunen. Kommunensvedtak 17.2.03, som altså den nevnte uttalelseni saksutredningen er knyttet til, ble for øvrigopphevet ved Fylkesmannen i Opplands vedtak26.9.03. Det må også tilføyes at myndighettil å treffe vedtak etter forurensningsloven i sakersom gjelder vindmøller ikke er tildelt kommunen,men er lagt til fylkesmannen, jfr. delegasjonfra Miljøverndepartementet 22.12.00.Etter Fylkesmannens opphevelsesvedtak26.9.03 ble saken behandlet på ny, og da som ensøknad om dispensasjon etter pbl. § 7. Kommunentraff vedtak om innvilgelse av slik dispensasjoni vedtak 31.3.04. Vi kan ikke se at det knyttettil kommunens dispensasjonsvedtak fremkommernoe standpunkt fra kommunens sidemed hensyn til spørsmålet om eventuell konsesjonspliktetter forurensningsloven. Selve vedtaket31.3.04 sier intet om spørsmålet, og heller ikkesaksutredningen som ligger til grunn for kommunensvedtak kan ses å inneholde noen vurderingav forholdet til forurensningsloven. (Kopiav vedtaket med saksutredning følger vedlagt.)Som nevnt ovenfor har for øvrig kommunen hellerikke fått tildelt noen myndighet til å treffevedtak etter forurensningsloven på dette området».SFT svarte videre:«Dispensasjonssøknaden hadde i tråd med pbl.§ 7 tredje ledd siste punktum bl.a. vært sendtFylkesmannen i Oppland til uttalelse. Fylkesmannenavga en høringsuttalelse til kommunen19.3.04 der han ikke motsatte seg at det ble gittdispensasjon som omsøkt, selv om han advartemot det økte konfliktnivået i området som eninnvilgelse kunne medføre. I høringsuttalelsengir Fylkesmannen også uttrykk for at det etterhans syn ikke vil være grunnlag for å kreve behandlingav den planlagte virksomheten etterforurensningsloven. Selv om en skulle innta etstandpunkt til tolkningen av forvaltningsloven(fvl.) § 2 første ledd bokstav a) etter de linjerErik Boe argumenterer for i TfR 1999 s. 5 flg.,kan det etter vårt skjønn ikke være aktuelt å bedømmeFylkesmannens formuleringer knyttet tilforurensningsloven i en høringsuttalelse til kom-