Melding for året 2007 - Sivilombudsmannen

392 Dokument nr. 42007–2008munen som et vedtak i forvaltningslovens forstand.En slik uttalelse må etter vårt skjønn sessom et meningsutsagn som allerede i utgangspunktetikke kan innebære noen avgjørelse avdet spørsmål den omhandler.Kommunens dispensasjonsvedtak ble stadfestetved Fylkesmannens klagevedtak 16.7.04. Isin gjennomgang av høringsuttalelsene referererFylkesmannen kort også sin egen uttalelse av19.3.04, uten at dette kan endre dens karakter aven ren uttalelse som ikke innebærer noen avgjørelseav spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningsloven.Standpunktet til forurensningslovenutgjør etter det vi kan se heller ingen forutsetningfor innvilgelse av dispensasjon etter pbl.§7.---Frem til det stadium i saken som er gjennomgåttovenfor foreligger altså ikke etter SFT’s vurderingnoen avgjørelse av spørsmålet om konsesjonspliktetter forurensningsloven - verken frakommunens eller Fylkesmannens side - someventuelt kunne være gjenstand for klagerett etterforvaltningslovens kapittel VI. Brevet fraadv. C 23.7.04 på vegne av klagerne, der Fylkesmannensvedtak av 16.7.04 ble «påklaget tilSFT» for så vidt gjaldt tiltakets forhold til forurensningsloven,måtte derfor i og for seg avvisessom klagesak. På bakgrunn av at noen avgjørelseav spørsmålet om konsesjonsplikt etter forurensningslovenpå det tidspunkt ennå ikke kunneanses å foreligge, ville det korrekte imidlertidvært å (førsteinstans)behandle «klagen» som enhenvendelse der det ble krevd at Fylkesmannenskulle fastslå at den planlagte virksomheten varkonsesjonspliktig etter forurensningsloven. Fylkesmannenbehandlet imidlertid av ganske forståeligegrunner advokatens brev 23.7.04 som enklage. Til tross for dette og at han i sin avgjørelse12.8.04 kom til at klagen måtte «avvises», er detgrunnlag for å se det slik at Fylkesmannen herforetok en vurdering som rent innholdsmessigtilfredstilte de krav det er rimelig å stille til enrealitetsbehandling av en slik henvendelse. Viviser til at Fylkesmannen under henvisning tiladvokatens brev 23.7.04 gjennomgår nokså utførligproblemstillingen knyttet til forurensningslovenog begrunner hvorfor han ikke anserden planlagte virksomheten som konsesjonspliktig.Legger en denne vurderingen av saksforløpettil grunn skulle SFT for sin del i tilfelle ikke behandletsaken som en klage over et avvisningsvedtakfra Fylkesmannen, men som en klageover Fylkesmannens standpunkt 12.8.04 til realiteten,som altså gikk ut på at den planlagte virksomhetenikke ville være konsesjonspliktig etterforurensningsloven. Resultatet av en klagebehandlingville imidlertid også under denne forutsetningvært en avvisning av klagen fra SFTs sideog med samme begrunnelse, nemlig at Fylkesmannensstandpunkt ikke i seg selv representerteen avgjørelse som var bestemmende for deberørtes rettigheter og plikter og derved ikke utgjordeet enkeltvedtak som var gjenstand for klagerett,jfr. nedenfor.»Når det gjaldt forholdet til vedtaksbegrepet i fvl.§ 2 og spørsmålet om klagerett, svarte SFT:«Forvaltningsloven legaldefinerer i § 2 førsteledd bokstav a) begrepet «vedtak», som bl.a. lovensregler om klagerett i kapittel VI er direkteknyttet til. Det fremgår her at det i forvaltningslovenmed «vedtak» menes en «... avgjørelsesom treffes under utøving av offentlig myndighetog som ... er bestemmende for rettigheter ogplikter til private personer ...». I definisjonenskrav så vel som at det må treffes en avgjørelsesom at denne må være bestemmende for rettigheterog plikter, ligger slik vi ser det at det må finnested en selvstendig normering fra forvaltningensside. Vilkåret om at det må være tale om utøvelseav offentlig myndighet tilsier for øvrig detsamme. Forholdet mellom offentlig myndighetsutøvelseog utøvelse av myndighet med grunnlagf.eks. i eierrådigheten eller den alminnelige avtalekompetansen,skal ikke kommenteres her. Poengeti denne sammenheng ligger i at det må væretale om myndighetsutøvelse - m.a.o. at det foreliggeren avgjørelse av et spørsmål som harnormeringsvirkning. Selv om ikke-bruk av kompetanseikke godt lar seg forene med uttrykketmyndighetsutøvelse, vil vi ikke hevde at dette iseg selv utelukker at ikke-bruk av kompetansekan ses som vedtak. Men det må i hvert fall foreliggeen avgjørelse av et spørsmål om bruk avkompetanse.Forurensningslovens system er at enhver forurensendevirksomhet er forbudt uten konsesjonetter § 11 med mindre den «er lovlig etter §§ 8eller 9», jfr. fl. § 7. Forskrift etter fl. § 9 som lovliggjordeslik virksomhet som i dette tilfelle varplanlagt, forelå ikke. Det heter i fl. § 8 tredjeledd at «Forurensninger som ikke medfører nevneverdigeskader eller ulemper kan finne steduten tillatelse etter § 11». Selv om bestemmelsenetter sin ordlyd knytter an til konsesjonssystemet,etablerer den en generell nedre grense forforurensning som er forbudt etter loven, jfr. dennettopp siterte formulering i § 7.I den foreliggende sak var situasjonen slik atdet «inngrep» det var tale om, til forskjell fraandre saker om «ikke-inngrep» ombudsmannenhar hatt til vurdering, ikke gjaldt bruk av en særskiltkompetanse fra forvaltningens side, menbestod i at forurensningslovens alminnelige reglerom konsesjonsplikt for forurensende virksomhetetter sitt eget innhold eventuelt skulle anseså komme til anvendelse. Noen konkret begjæringom individuell myndighetsutøvelse forelåikke. Spørsmålet gjaldt hvorvidt den planlagtevirksomhet skulle anses konsesjonspliktig i henholdtil fl. § 7 jfr. § 8 eller ikke. Et positivt svartil dette spørsmål kunne ikke slik saken lå an utløstnoe selvstendig inngrep fra forurensningsmyndighetensside f. eks. i form av pålegg etterfl. § 7 fjerde ledd overfor ulovlig forurensning.Det fant på dette tidspunkt ikke sted noen forurensendevirksomhet.Forurensningsloven § 7 første ledd medførernormalt ikke et krav om tillatelse etter forurensningslovenfor selve oppføringen av bygning ellerinstallasjon hvorfra forurensende virksomhetskal finne sted. Dette kan riktignok stille seg annerledesder oppføringen skaper en kvalifisert risikofor et vesentlig bidrag til den samlede forurensningssituasjonsom følge av at de foretatteinvesteringer vil kunne legge avgjørende føringerfor den senere konsesjonsvurdering. Et sliktsynspunkt har imidlertid hittil bare vært lagt tilgrunn i forbindelse med bygge- og anleggsarbeidenefor Åsgard-anleggene på Kårstø, for detplanlagte gasskraftanlegget på Kårstø og for