Melding for året 2007 - Sivilombudsmannen

88 Dokument nr. 42007–2008«Fortrinnsrett kan ikke gjøres gjeldende til høyerelønte stillinger enn den vedkommende måfratre.»Dette innebærer at lønnen i den stillingen detkreves fortrinnsrett til må sammenlignes med lønneni den tidligere stillingen. Utgangspunktet for dennevurderingen er ordlyden i tjenestemannsloven § 13nr. 2 sammenholdt forskriftens § 7. Tolkningen avbegrepet «høyere lønte stillinger» må baseres på uttrykketsalminnelige betydning, og det må forstås ilys av blant annet fortrinnsrettens formål. Departementethar vist til at en arbeidstaker ikke gjennomfortrinnsrettsreglene bør kunne skaffe seg et avansementeller en lønnsøkning. Dette er i samsvar med såvel formålet bak reglene som ordlyden i forskriften,og jeg er enig i at uttrykket «høyere lønte stillinger»må forstås i lys av det. Det må imidlertid foretas enreell vurdering av lønnen i den stillingen vedkommendeer oppsagt fra og den stillingen det er søkt omfortrinnsrett til.Spørsmålet i den foreliggende sak er hvorvidt,og eventuelt på hvilken måte, variable tillegg er relevanteved vurderingen av om en stilling er høyerelønnet eller ikke i forskriftens forstand. Departementethar lagt til grunn at As variable tillegg i stillingenhan ble oppsagt fra ikke kan medregnes i stillingenslønn, og derfor ikke skal tas med i sammenligningsgrunnlaget.Det er vist til at lønnsdefinisjonen i hovedtariffavtalen,i mangel av andre holdepunkter,må anvendes ved sammenligning av lønnen, og atdepartementet i praksis har forholdt seg til denne definisjonenved vurderingen av «høyere lønte stillinger»i forskriftens § 7. Definisjonen av begrepet«lønn» i statens hovedtariffavtale, fellesbestemmelsene§ 2 nr. 1 lyder:«Lønn omfatter stillingens lønn etter hovedlønnstabellensog tilleggslønnstabellens satser dersomikke annet er avtalt, jf. for eksempel § 11 nr.1.»Hovedtariffavtalen er fremforhandlet av partene iarbeidslivet, og avtalens definisjon av lønn gir presumptivtet godt uttrykk for lønnsbegrepet. Normaltvil definisjonen også gi et resultat som er i samsvarmed tjenestemannsloven med forskrift og formåletbak ordningen med fortrinnsrett. Det er videre enrettsteknisk enkel løsning, som samtidig gir en vissgrad av forutberegnelighet for og likebehandling avsøkere.Det er imidlertid, ut fra en alminnelig språkligforståelse av begrepet «høyere lønte stillinger», ikkeopplagt at hvorvidt variable tillegg utbetales etter ensæravtale over B-tabellen eller ikke, bør være avgjørendefor spørsmålet om hva som er en høyere lønnetstilling. A har hevdet, uten at det synes imøtegått avdepartementet, at hans tidligere stilling er så å si identiskmed losbåtførerstillingen, og at førstnevnte stillingreelt sett var bedre lønnet. Det er videre påpekt atdet ved forståelsen av begrepet «høyere lønte stillinger»ikke kan skilles mellom variable tillegg utbetaltover B-tabellen og variable tillegg utbetalt som månedligtillegg. Til dette kommer at det fremgår eksplisittav den aktuelle særavtalen at utbetalingene etteravtalen er et substitutt for enkelte variable tillegg etterhovedtariffavtalen.I den grad skiftarbeidet er av mer eller mindresamme karakter i begge stillinger, lønnen som faktiskutbetales er den samme, og særavtalen i den nye stillingi realiteten kun er et substitutt for de variable tilleggarbeidstakerne ellers ville hatt krav på, er detvanskelig å se at det er grunnlag for å hevde at den enestillingen i realiteten er bedre avlønnet enn den andre.Motsatt vil tilfellet være der en skiftarbeider meden særavtale som reelt sett bare kompenserer for devariable tillegg etter hovedtariffavtalen, søker en tilsvarendeskiftarbeiderstilling uten slik særavtale.Dersom definisjonen i hovedtariffavtalen leggesukritisk til grunn i et slikt tilfelle, vil vedkommendeetter omstendighetene kunne kreve fortrinnsrett tilen stilling som har høyere grunnlønn enn den hanfratrer, og i tillegg ha krav på variable tillegg etterhovedtariffavtalen. Fører skiftarbeidet til at det er enviss regularitet i de variable tilleggene, er det nærliggendeå si at han eller hun derved vil skaffe seg enlønnsøkning gjennom fortrinnsrettsinstituttet. Somdepartementet selv har fremholdt, er et slikt resultatklart nok ikke meningen.I den foreliggende sak synes det etter dette å væreomstendigheter som indikerer at en helt mekaniskbruk hovedtariffavtalens lønnsdefinisjon vil kunne giet utfall som står i et anstrengt forhold til ordlyden iforskriften § 7 og formålet bak ordningen med fortrinnsrett.Slik stillingen som losbåtfører er beskrevetav klageren, antar jeg den vil være en «passende stilling»i tjenestemannslovens forstand, såfremt den ikkeer høyere lønnet enn hans tidligere stilling. Jeg ervidere enig i at lønnsbegrepet i hovedtariffavtalen eret godt utgangspunkt for vurderingen av om fortrinnsretter gjort gjeldende for høyere lønte stillinger,og har forståelse for at departementet har innrettet sinpraksis i samsvar med dette. Men der det foreliggerkonkrete holdepunkter for at anvendelsen av lønnsdefinisjoneni hovedtariffavtalen vil føre til et resultatsom er i dårlig samsvar med ordlyden i forskriften,antar jeg at det bør foretas en mer konkret sammenligningmed sikte på å avgjøre om det reelt setter tale om fortrinnsrett til en høyere lønnet stilling.Da departementet, i tråd med sin egen praksis,ikke har foretatt en slik konkret vurdering, har jegkommet til at det knytter seg begrunnet tvil til forholdav betydning i saken. Jeg ber derfor departementetvurdere saken på nytt med henblikk på å avklarehvorvidt As tidligere stilling reelt sett var høyereeller lavere lønnet enn den losbåtførerstilling hankrevde fortrinnsrett til.Det presiseres at jeg med dette ikke har tatt stillingtil om A faktisk kunne kreve fortrinnsrett ellerikke.Departementet bes holde ombudsmannen orientertom utfallet av den nye vurderingen.»