Melding for året 2007 - Sivilombudsmannen

84 Dokument nr. 42007–2008den spesielt sårbare gruppen av tjenestemottakerestillingen skal betjene, tilsier etter mitt syn at det vedtilsetting vil være saklig å legge vekt på behovet forstabilitet og kontinuitet. Slik denne saken er opplysther, kan jeg ikke se at det er rettslig grunnlag for åkritisere at X kommune la vekt på As tidligere fraværved vurdering av hennes personlige skikkethetfor stillingen.2. Var saken tilstrekkelig opplyst datilsettingsvedtaket ble truffet?Tilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf.forvaltningsloven 10. februar 1967 § 2 annet ledd.Det følger av dette at bestemmelsene om saksbehandlingeni forvaltningsloven som gjelder enkeltvedtak,med visse unntak (jf. § 3), får anvendelse fortilsettingsvedtak. Etter forvaltningsloven § 17 førsteledd har forvaltningen en plikt til å påse at saken erså godt opplyst som mulig før vedtak treffes.KFO har på vegne av A argumentert med at A«... forventes å bli fullt ut funksjonsfrisk når albuelidelsener leget», og videre: «[h]vis kommunen haddebrydd seg med å spørre A og eventuelt innhenteuttalelse fra hennes lege, ville de ha fått rede på atdet ikke er knyttet usikkerhet til hennes fremtidigefunksjonsevne».Arbeidsmiljøloven § 9-3 inneholder følgende bestemmelse:«§ 9-3. Innhenting av helseopplysninger ved ansettelse(1) Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nyearbeidstakere eller på annen måte be om at søkerneskal gi andre helseopplysninger enn demsom er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaversom knytter seg til stillingen. Arbeidsgivermå heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysningerpå annen måte.»I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr.49(2004-2005) pkt. 12.6.4 er det gjort klart at nødvendighetskriterietskal tolkes forholdsvis strengt, og atdet «kun er de strengt saklige formål som kan ivaretas».Videre er det presisert at det ikke er tillatt å stillegenerelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommereller helseproblemer. En arbeidsgiver harheller ikke rett til innsyn i diagnosen når en ansattblir sykmeldt eller lov til å be en arbeidstaker opplysehva sykefraværet skyldes. Slik jeg ser det, haddeX kommune neppe adgang til å be om opplysningerom årsaken til As tidligere sykefravær, slik KFOhar hevdet.Det kan imidlertid stilles spørsmål om kommunenburde informert A om at den ville legge vekt påhennes tidligere sykefravær i forbindelse med tilsettingeni den utlyste stillingen. Ved å gjøre det villekommunen gitt henne mulighet til på eget initiativ åuttale seg om sitt syn på fraværets art og mulighetenefor å komme tilbake i full jobb. Dette ville kunnebidratt til at alle relevante fakta i saken ble bedreopplyst før avgjørelsen om tilsetting ble truffet. Idenne saken ville kommunen legge avgjørende vektpå søkerens tidligere fravær og manglende stabiliteti arbeidet. Etter mitt syn må tilsettingsmyndigheten iet slikt tilfelle anses å ha plikt til å opplyse søkerenom at tidligere manglende stabilitet ville bli sentraltved skikkethetsvurderingen. Tilsettingsmyndighetenkunne i tilfellet også ha opplyst om hvorfor stillingensart medførte at stabilitet var særlig viktig. Søkerenmå i et slikt tilfelle selv avgjøre om det er aktueltå utdype forholdene nærmere.3. Forholdet mellom utlysningstekstens krav tilfagbrev/autorisasjon og tilsettingen av enufaglærtStillingen ved Y bofellesskap var lyst ut som «hjelpepleier/omsorgsarbeider»,og det var stilt krav omautorisasjon eller fagbrev. Den personen som ble tilsatti stillingen var under utdanning som omsorgsarbeider,og på tilsettingstidspunktet fylte han ikke detformelle kravet som var oppstilt i utlysningsteksten.Ved tilsettingen ble det satt som vilkår at han tokfagbrevet innen 1. juli 2007.Klageren har anført at kommunen ikke hadde adgangtil å tilsette en person uten autorisasjon ellerfagbrev så lenge dette var oppstilt som krav i utlysningstekstenog det var søkere til stillingen som oppfyltekravet.Det er ikke gjennom lov, forskrift eller avtaleoppstilt formelle krav om utdanning for personersom skal ansettes ved et bofellesskap. Det vil i utgangspunktetderfor være opp til kommunen å avgjørehvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles vedtilsettingen.Det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet somgjelder for tilsettinger i offentlig forvaltning tilsierimidlertid at det tilsettende organet skal søke å tilsetteden best kvalifiserte for stillingen. En side av kvalifikasjonsprinsippetvil være at stillingen kunngjørespå en slik måte at aktuelle kandidater får mulighettil å søke. Kvalifikasjonsprinsippet skal også bidratil at søkere blir behandlet likt. Stillingen ble idette tilfellet utlyst som «hjelpepleier/omsorgsarbeider»,mens den som ble tilsatt ikke oppfylte dettekravet på tilsettingstidspunktet.Når det i en tilsettingsprosess blir aktuelt å tilsetteen søker som ikke fyller de kvalifikasjonskravenesom er oppgitt i utlysningsteksten, må stillingen somhovedregel lyses ut på nytt, der det tilkjennegis atdet kan være aktuelt å fravike de formelle kvalifikasjonskravene.På den måten åpnes det for at andreinteresserte, og muligens bedre kvalifiserte søkere,kan melde seg som søker basert på de nye premissene.Når det i X kommunes interne retningslinjer åpnesfor å tilsette ufaglærte under utdanning, forutsattat de finnes best kvalifisert, må utlysningstekstengjenspeile denne muligheten. Kommunen har uttaltat de kun har tilsatt ufaglærte der det i utlysningstekstenhar vært presisert at «personlig egnethet