Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

de nada vale a anterioridade da lei, se esta não estiver dotada da clareza e da certeza necessárias, e
indispensáveis para evitar formas diferenciadas, e, pois, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para
reduzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei” 135.
Como exemplo histórico de ofensa à taxatividade da lei penal, costuma​-se citar o Código Penal
alemão de 1935, quando estatuía: “Será punido quem comete um ato que a lei declara como punível ou
que merece pena de acordo com a ideia fundamental da lei penal e de acordo com o sentimento sadio do
povo” 136. Note que o juiz poderia, então, considerar criminoso não só o agente que infringisse uma
norma penal, mas igualmente quem cometesse um ato contrário à “ideia fundamental da lei penal” ou ao
“sentimento sadio do povo”, noções vagas e imprecisas.
Na legislação brasileira, mostra​-se de duvidosa constitucionalidade o art. 3º da Lei n. 4.898, de
1965, quando declara constituir “abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio; etc.”. O comportamento delitivo destacado possui tamanha
generalidade que não é possível, com um mínimo de concretude e certeza, precisar a fronteira entre o
típico e o penalmente atípico.
Veja, porém, que “a precisão que se exige da lei penal está no descrever condutas específicas, sem
que se vede, entretanto, a inclusão no conteúdo descritivo de expressões de amplo alcance que
aumentem o campo da norma incriminadora. Desde que a parte nuclear do ‘tipo’ não deixe margem a
dúvidas, as expressões que a ele se acrescentam podem depender de interpretação para aplicar​-se à
norma, e nem por isso se desnatura o caráter incriminador desta” 137. Daí a validade dos chamados tipos
penais abertos. Estes são os que empregam conceitos amplos, mas determinados em seu conteúdo,
como o tipo penal dos crimes culposos.
Uma boa técnica utilizada pelo legislador com vistas à observância da taxatividade é o método
exemplificativo (ou interpretação analógica), consistente em estabelecer uma regra geral, seguida de
hipóteses casuísticas, nas quais o juiz deve se basear​ na aplicação da lei (por exemplo, art. 121, § 2º,
IV, do CP: “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne
impossível a defesa do ofendido” 138). Tal método exige do magistrado uma fundamentação de suas
escolhas quando não vinculadas ao texto expresso na lei. Requer, ademais, que ele se refira à norma
como um “todo aos elementos particulares quando verifica o caráter exemplar do elemento desde o
plano da norma” 139.
■ 4.4.2.2.2.9. O princípio da legalidade se estende às medidas de segurança?
Sim. A Constituição Federal proclama que não há “crime” sem lei anterior ou “pena” sem prévia
cominação legal; ao fazê​-lo, porém, emprega tais vocábulos como sinônimos de “infração penal”