Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

a teoria limitada, contudo, é preciso distinguir se o erro do agente incidiu nos pressupostos fáticos da causa de justificação, o que
produziria um caso de erro de tipo (permissivo), ou nos limites normativos da excludente de antijuridicidade, o que resultaria num caso
de erro de proibição (indireto). Segundo acreditamos, o Código Penal vigente adotou a teoria limitada da culpabilidade, consoante se
nota no tratamento dado ao assunto no art. 20, § 1º, e no item 17 da Exposição de Motivos da nova Parte Geral. Reconhece​-se,
entretanto, que a questão é controvertida. Há autores, como Mirabete, que afirmam ter nosso Código se filiado à teoria extrema da
culpabilidade, e os que, como Luiz Flávio Gomes, dizem termos acolhido uma abordagem diversa das acima sintetizadas, uma vez que o
erro contido no art. 20, § 1º, não poderia ser qualificado quer como erro de tipo, quer como erro de proibição, isto é, seria um erro sui
generis.
278 A teoria da ação finalística no direito penal — excerto de aula inaugural proferida na Faculdade de Direito de Maringá, Estado do
Paraná, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal. [s.l.], n. 16, p. 9, jan.​/mar. 1967.
279 A teoria da ação finalística no direito penal, p. 8​-9, grifo nosso.
280 Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a fundamentação político​-criminal do sistema penal. In:
Roxin, Estudos de direito penal, p. 57​-58.
281 Instituições de direito penal: parte geral, v. 1, p. 127.
282 Apud Claus Roxin, Política criminal y sistema del derecho penal, p. 37.
283 Política criminal y sistema del derecho penal, p. 49.
284 Roxin, Política criminal y sistema del derecho penal, p. 58.
285 Em Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Jakobs define o funcionalismo como “aquela
teoria segundo a qual o Direito Penal encontra​-se orientado a garantir a identidade normativa, a constituição e a sociedade” (Tradução
de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijó Sánchez. Madrid: Civitas, 1996, p. 15).
286 Claus Roxin, Que comportamento pode o Estado proibir sob ameaça de pena?, p. 79​-80.
287 Claus Roxin, Política criminal y sistema del derecho penal, p. 59.
288 De ver que Jakobs sustenta que devam existir dois modelos de Direito Penal: o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do
Inimigo. A função do primeiro seria garantir a vigência (eficácia) da norma; a do segundo, eliminar perigos (como, por exemplo, os
responsáveis por atentados terroristas).
289 Uma das consequências práticas da diferença entre os pensamentos desses autores resulta em que Roxin propõe limitações materiais
expressas ao direito de punir estatal, relacionadas com a dignidade da pessoa humana (e com a proteção subsidiária de bens jurídicos),
o que não se vê em Jakobs.
290 A violência desportiva (que observa, obviamente, as regras do desporto) e as intervenções médico​-cirúrgicas são consideradas, na
visão tradicional, como situações em que, muito embora possa haver um fato penalmente típico (uma lesão corporal, p. ex.), não há
crime, porque a conduta é realizada no exercício regular de um direito. Para a teoria da imputação objetiva, todavia, o fato é penalmente
atípico nestes casos, pois os riscos produzidos pelos desportistas (dentro das regras) e pelos médicos (nos limites da prática da
Medicina) são permitidos.
291 Advirta​-se que a ausência de bases claras para a incidência do princípio e a consequente exacerbação da discricionariedade judicial
que este propicia tornam sua aplicação fator de insegurança jurídica e, por vezes, de desigualdade no tratamento da Justiça Penal.
292 É a definição que recomendamos para a maioria dos concursos públicos. Para o funcionalismo, que não se ocupa de dados prévios