Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

abstrato, em 4 anos. O promotor de justiça, entretanto, ao receber o inquérito policial, mais de 3 anos
após a consumação do crime, percebe que o acusado é primário e que o crime não se revestiu de
especial gravidade, de forma que o juiz, ao prolatar a sentença, certamente não irá aplicar a pena
máxima de 1 ano. Dessa forma, considerando que a pena fixada na sentença será inferior a 1 ano,
inevitável, em caso de condenação, o reconhecimento da prescrição retroativa, pois, pela pena a ser
fixada, a prescrição teria ocorrido após 3 anos. Seria possível, então, que o Ministério Público
pleiteasse o arquivamento do feito com base nesse fato?
Alguns julgados entendiam que não, por não haver previsão legal nesse sentido. Por outro lado,
sustentava​-se a possibilidade de tal pedido com base na inexistência de interesse de agir por parte do
órgão acusador. Com efeito, “a utilidade do processo traduz​-se na eficácia da atividade jurisdicional
para satisfazer o interesse do autor. Se, de plano, for possível perceber a inutilidade da persecução
penal aos fins a que se presta, dir​-se​-á que inexiste interesse de agir. É o caso, e.g., de se oferecer
denúncia quando, pela análise da pena possível de ser imposta ao final, se eventualmente
comprovada a culpabilidade do réu, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Nesse
caso, toda a atividade jurisdicional será inútil; falta, portanto, interesse de agir” 20. Assim, embora a
tese não fosse aceita pelos tribunais superiores, na prática era muito comum sua aplicação por juízes e
promotores. Ocorre que, em 13 de maio de 2010, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula n.
438, estabelecendo que “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou da sorte do
processo penal”. Tal Súmula, portanto, proíbe a prescrição antecipada e obriga o Ministério Público ao
oferecimento da denúncia se existirem indícios de autoria e materialidade. De qualquer modo, a Lei n.
12.234/2010 acabou com a prescrição retroativa entre a data do fato e o oferecimento da denúncia e
inviabilizou o instituto da prescrição antecipada.
No caso acima (pena de 3 meses a 1 ano), alguns juízes também entendiam possível a prescrição
antecipada se a denúncia fosse oferecida logo após o crime, porém, após o seu recebimento se
passassem, por exemplo, 3 anos sem a prolação da sentença, o que tornaria inevitável a prescrição
retroativa. A Súmula n. 438 do Superior Tribunal de Justiça, porém, expressamente vedou tal
possibilidade.
■ 32.3.4.4.2. Prescrição da pretensão executória
No caso de ser o réu condenado por sentença transitada em julgado, surge para o Estado o interesse
de executar a pena imposta pelo juiz. Esta é a pretensão executória, que também está sujeita a prazos.
Assim, se o Estado não consegue dar início à execução penal dentro desses prazos estabelecidos,
ocorre a prescrição da pretensão executória, chamada por alguns de prescrição da pena.