Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

tráfico (item anterior) os tribunais superiores têm permitido a substituição por pena restritiva, desde que
presentes os demais requisitos do art. 44, ressaltando​-se aquele que diz que a substituição só é cabível
se a medida se mostrar suficiente para a prevenção e a repressão ao delito cometido (art. 44, III, parte
final). Nesse sentido: “A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para restabelecer a
decisão do magistrado de primeiro grau que deferira, de um lado, o regime aberto para o cumprimento
da pena e, de outro lado, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
ao entendimento de que, sempre que aplicada pena privativa de liberdade em patamar não superior a
quatro anos, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ainda
que se trate dos crimes equiparados a hediondos, levando​-se em consideração as recentes decisões da
Sexta Turma. Precedentes citados: REsp 702.500​-BA, DJ 10/4/2006, e HC 32.498​-RS, DJ 17/12/2004”
(STJ, HC 90.380/ES, Rel. Min. Nilson Naves, j. 17.06.2007, Informativo n. 360).
■ Infrações de menor potencial ofensivo cometidas com violência ou grave ameaça
Delitos como lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput, do CP), constrangimento ilegal (art.
146) e ameaça (art. 147) são praticados com emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça e,
por tal razão, a pessoa condenada por um desses delitos, em tese, não faria jus à substituição por pena
restritiva de direitos. Todavia, como são infrações de menor potencial ofensivo (pena máxima em
abstrato não superior a 2 anos), caracterizam​-se pela possibilidade de o autor da infração obter pena
restritiva de direitos ou multa em audiência preliminar, antes mesmo do início da ação penal
propriamente dita (art. 76 da Lei n. 9.099/95). Assim, não faz sentido que, em caso de condenação, não
possa receber o benefício, desde que presentes os demais requisitos legais, como primariedade e bons
antecedentes.
■ Violência doméstica ou familiar contra mulher
O art. 17 da Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, estabelece que “é vedada a
aplicação, nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou
outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de
multa”. Trata​-se, em verdade, de vedação meramente parcial, pois a conversão em outras espécies de
penas restritivas não foi proibida.
Note​-se que a lei se refere a violência doméstica, o que a priori excluiria todas as penas alternativas.
Acontece que a palavra “violência” na Lei Maria da Penha foi utilizada de maneira genérica,
abrangendo, além da violência contra a pessoa e a grave ameaça, condutas como furto, estelionato e
apropriação indébita, dentre outros, contra a mulher, no âmbito doméstico ou familiar (art. 7º da Lei n.
11.340/2006). Assim, conclui​-se que: a) nos crimes com violência física efetiva ou grave ameaça
contra a mulher, abrangidos pela Lei n. 11.340/2006, não se mostra cabível qualquer substituição por