Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

agravante genérica do motivo torpe (art. 61, II, a).
Assim, é possível estabelecer critérios de prevalência dentre as circunstâncias existentes no Código
Penal de acordo com seu maior ou menor grau de especialidade.
a) Elementares e qualificadoras têm prevalência em relação às causas de aumento, agravantes
genéricas e circunstâncias judiciais, tal como no primeiro exemplo mencionado em que o motivo
torpe, por ser qualificadora do homicídio, impede o reconhecimento de agravante genérica ou
circunstância judicial relacionada à mesma motivação. De igual forma, considerando que o crime
de infanticídio é sempre cometido contra o próprio filho (elementar), não pode este fator ser
utilizado como agravante genérica — crime contra descendente — prevista no art. 61, II, e, do
Código Penal.
b) Dentre as circunstâncias que compõem o critério trifásico, as causas de aumento e diminuição
têm preferência em relação às agravantes e atenuantes genéricas que, por sua vez, têm
primazia em relação às circunstâncias judiciais.
Por isso, quando se reconhece a causa de aumento no homicídio por ser a vítima maior de 60 anos,
torna​-se inviável a agravante que se refere a crime contra pessoa idosa (art. 61, II, h, do CP), ou quando
se aplica o privilégio do relevante valor social do art. 121, § 1º, do Código Penal (causa de diminuição
de pena), fica prejudicada a atenuante genérica homônima (art. 65, III, a, do CP).
Igualmente, o reconhecimento da agravante da reincidência impede que a pena​-base seja exasperada
em virtude de maus antecedentes (circunstância do art. 59 do CP), quando se tratar da mesma
condenação anterior. Nesse sentido, existe inclusive a Súmula n. 241 do Superior Tribunal de Justiça:
“a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial”. Referida vedação não existe, todavia, quando o acusado ostenta mais de
uma condenação definitiva e o juiz se utiliza de uma delas para reconhecer a reincidência e a outra
como maus antecedentes. Nesta situação, não há bis in idem porque cada agravação da pena baseou​-se
em condenação anterior diversa.
■ 24.6. PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA
No primeiro momento, o juiz deve fixar a chamada pena​-base tendo como fun​damento as chamadas
circunstâncias judiciais ou inominadas do art. 59 do Código Penal, que possuem referida denominação
porque o legislador, embora mencione os critérios que o juiz deva levar em conta, o faz de forma vaga,
indeterminada. Com efeito, referido dispositivo menciona que o juiz, ao estabelecer a pena​-base, deve
considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado, bem
como os motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima.