Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

■ Art. 2º Norma benéfica ■ Art. 2º Norma gravosa ■ Art. 1º da Lei Posterior
Em favor da combinação de leis argumenta​-se que, se o juiz pode aplicar o todo, nada impede que
aplique somente parte da lei, sobretudo, porque buscaria uma solução justa (é a tese vencedora na
doutrina).
Seus opositores objetam que o magistrado estaria agindo como legislador, criando uma nova lei.
Para nós, não se deveria admitir tal combinação, que subjuga o espírito normativo constante da nova lei.
A cisão legislativa, muito embora calcada em sólido argumento (isto é, a extra​-atividade benéfica),
rompe com a unidade e a harmonia que deve conter um diploma legislativo.
Nossa jurisprudência diverge a respeito do tema. A atual Lei de Drogas suscitou ampla discussão a
respeito da possibilidade de combinação de leis penais. Isto porque a pena privativa de liberdade
cominada ao tráfico ilícito de drogas, em sua modalidade fundamental, era de três a quinze anos de
reclusão (Lei n. 6.368/76, art. 12, caput) e, com o advento da Lei n. 11.343/2006, passou a ser de cinco
a quin​ze anos. Ocorre que a Lei de 2006 criou uma nova causa de redução de pena (de um sexto a dois
terços), se o agente for primário, possuidor de bons antecedentes, não dedicado a atividades criminosas
e não integrante de organização criminosa (art. 33, § 4º).
Assim, havia quem sustentasse que aos crimes de tráfico de droga praticados antes da entrada em
vigor da Lei atual por réus primários e de bons antecedentes, preenchidas as demais condições citadas,
dever​-se​-ia aplicar a pena contida no preceito primário da Lei n. 6.368 (mais benéfica) com a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4º, da nova Lei.
O Superior Tribunal de Justiça não admite referida combinação (Súmula n. 501).
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.152, julgado em 13.10.2011, havia se
mostrado dividido a respeito do assunto, tanto que houve empate na votação, prevalecendo, em face
disso, a tese favorável à defesa. Ocorre, porém, que no julgamento do RE 600.817, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 07.11.2013, a Suprema Corte filiou-se, por maioria de votos, ao
entendimento contrário, ou seja, no sentido da impossibilidade de se adotar a conjugação de
dispositivos da lei revogada com a revogadora. De acordo com o Tribunal, deve o magistrado, no caso
da Lei de Drogas, calcular a pena segundo as duas Leis, sem mesclá-las e, ao final, verificar qual o
resultado mais brando, aplicando-o ao réu.
■ 9.2.6. Sucessão de leis penais