Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

punição de fatos já disciplinados legalmente, atentando contra o princípio da legalidade. Acompanhe​-se
o exemplo: o art. 63 do CP define como reincidente aquele que comete crime depois de ter sido
condenado com trânsito em julgado por outro crime, no Brasil ou no estrangeiro. O art. 7º da Lei das
Contravenções Penais, por sua vez, estipula ser reincidente o agente que pratica uma contravenção
penal depois de ter sido condenado definitivamente por outro crime, no Brasil ou no estrangeiro, ou por
outra contravenção penal no Brasil. Na combinação dos dispositivos, nota​-se uma lacuna: não é
reincidente o autor de um crime praticado após ter sido ele irremediavelmente condenado por uma
contravenção penal. Em suma, se o agente for condenado de modo definitivo por uma contravenção
penal e, após, cometer outra contravenção, será reincidente, mas, se praticar um crime, será primário!
Tal omissão do legislador gera uma situação injusta, que não pode ser corrigida pelo emprego da
analogia, causando reincidência em ambas as situações, sob pena de agravar a punição de um fato sem
expressa previsão legal.
■ 7.2.3. Espécies
São duas:
a) Analogia legis: dá​-se com a aplicação de uma norma existente a um caso semelhante.
No dizer de Carlos Maximiliano, tal modalidade ocorre quando “falta uma só disposição, um artigo
de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante” 221.
Os exemplos citados no item anterior enquadram​-se na analogia legis, a mais frequente.
b) Analogia juris: ocorre quando se estriba num conjunto de normas, visando retirar elementos que
possibilitem sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto (isto é, trata​-se do encontro e aplicação
de princípios gerais do direito).
Consoante o autor acima citado, dá​-se a analogia juris quando não existir “nenhum dispositivo
aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra​-se o juiz em face de um instituto inteiramente
novo, sem similar conhecido; é força, não simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um
complexo de princípios jurídicos, à síntese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro” 222.
MATERIAIS, SUBSTANCIAIS OU DE
PRODUÇÃO
FORMAIS, DE CONHECIMENTO OU DE COGNIÇÃO
FONTES DO DIREITO
PENAL
■ Regra: União
■ Primária: lei
■ Exceção: os Estados e o Distrito
■ Secundárias: costumes, os princípios gerais de direito e a analogia