Direito Penal Esquematizado - Parte-Geral - 5ª Ed. - 2016 (1)

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de
tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010,
Informativo/STF 598). 2. O art. 77, inc. III, do Código Penal estabelece que a suspensão condicional
da pena (sursis) somente será aplicável quando não for indicada ou cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal. 3. Reconhecida
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas, fica vedada a concessão de sursis
ao Paciente” (STF, HC 104.361, 1ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 098, p. 346); “Vedação ao
sursis trazida no artigo 44 da Lei 11.343/06 que não foi objeto de manifestação do Supremo Tribunal
Federal no tocante à sua constitucionalidade, devendo prevalecer o entendimento desta Turma,
consolidado no sentido da validade da vedação deduzida no dispositivo legal supramencionado”
(STJ, HC 172.706/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJe 04.04.2011); e “2. A Quinta Turma desta
Corte Superior tem reiteradamente decidido que a vedação à concessão de sursis, contida no art. 44 da
Lei n. 11.343/06, continua em vigor, pois não foi objeto de controle de constitucionalidade pelo
Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 97.256/RS, Rel. Ministro Ayres Britto,
tampouco da Resolução n. 05/2012 do Senado Federal, que a partir de mencionado julgado suspendeu
execução da parte final do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06” (REsp 1.163.667/MG, Rel. Min. Laurita
Vaz, 5ª Turma, julgado em 27.03.2012, DJe 03.04.2012). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.358.147/SP,
Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), 5ª Turma, julgado em 18.04.2013,
DJe 25.04.2013.
Em suma, o que se percebe na jurisprudência dos tribunais superiores é a possibilidade da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico (quando a
pena não superar 4 anos e o delito não envolver violência ou grave ameaça). Já em relação aos crimes
hediondos, tortura e terrorismo, que, em regra, envolvem violência ou grave ameaça, sendo, por isso,
incompatíveis com as penas restritivas de direitos, há julgados admitindo a aplicação do sursis (embora
o tema seja ainda controvertido), desde que a pena não supere 2 anos.
■ 26.5.1.4. Condições
Presentes os requisitos legais, o acusado tem direito ao benefício. Deve, por isso, o magistrado,
concomitantemente à concessão, fixar as condições a que fica subordinado o agente durante o período
de prova.
De acordo com o art. 157 da Lei de Execuções Penais, o Juiz ou Tribunal deverá, na sentença que